摘要：预付式消费是一种由消费者先对商家授信，预先支付一定金额，然后延期消费其商品和服务的消费模式。在正常状况下，这种模式有利于商家积累流动资金、锁定客户，同时也能让消费者获得一定实惠，因而成为生活服务业领域普遍采用的商业模式。但在预付式消费为我们带来方便快捷的同时，也逐渐显现出它的局限性和带来的诸多问题，无论是对消费者还是市场秩序均存在一定的风险。而在我国现有的法律规制现状下，无论是在事前预防、监管体系还是事后救济方面都不足以解决这些问题，存在一定的法律空白及监管漏洞。针对以上三方面问题，本文结合现有的制度规定以及学术观点，提出了针对性的建议。关于事前预防方面，主要从完善合同规范文本规定双方主体的权利义务方面提出改善建议；关于监管体系，主要通过提高市场准入机制、监管运行机制和信息披露机制三方面进行构建；在事后救济方面，主要从完善惩罚性赔偿制度、建立第三方保证金制度以及实行举证责任倒置三个方面构建多元化的争议解决机制。

 

关键词：预付式消费 法律规制 消费者权益保护

 

引言

 

随着社会经济、生产力的迅速发展，人们的消费观念随之产生了变化，交易模式也逐渐多样化。其中，预付式消费作为一种新型交易模式，方式多样、受众普遍、市场广泛，已然已经成为经济社会、消费市场中的一部分。由于对预付式消费的立法规范及监督管理并不完备，导致预付式消费侵权案件时有发生，带来的诸多风险严重影响了正常的社会、市场秩序。尽管我国针对这一消费模式已经通过一些部门规章、规范性文件、地方条例等做出了直接性的规定，对预付式消费的发行机制、资金管理、监督管理、消费者维权等方面加以了限制。但其往往效力层级较低，且针对性的措施并不完善，导致预付式消费纠纷并不能得到有效的解决。本文旨在通过对预付式消费现有法律规制的不足提出几点建议，从而保护预付式消费模式中消费者的合法权益以及使得问题得到更高效更公平的解决，最终达到消费市场的良性、有序、稳定、健康发展的目标。

 

一、预付式消费的相关概念

 

（一）预付卡

 

预付卡，是指发卡机构以营利为目的，通过特定载体或形式发行的，可在特定机构购买商品或服务的预付凭证。其按照是否记载持卡人信息，可分为记名预付卡和不记名预付卡；按信息载体不同分为磁条卡和IC卡；商业预付卡按照适用范围可分为单用途商业预付卡和多用途商业预付卡。

 

（二）预付式消费的定义

 

预付费消费也称提前消费，指消费者为了特定的商品或服务向经营者预先交付一定的费用，从经营者处获取会员卡（内部会员卡），并依会员（内部成员）资格按次或按期享受某种服务的一种新型交易方式。简单来说，预付式消费就是消费者预先支付一定数额的款项，当消费者发生使用商品或享受服务的行为时，再从该款项中扣除相应价款的一种消费形式。

 

（三）预付式消费中的法律关系

 

预付式消费的主体是发卡人和持卡人，即经营者和消费者，基于主体双方的合意形成了一种长期的消费服务的无名合同。一些信誉较好的商家在经营过程中从消费者那里获得信任，与消费者之间缔结一个由消费者先支付商品的对价，而后再享受服务的双方协议，从法律角度来讲，这种协议是一种长期合同，这个合同由双方约定产生，规定一方先履行支付价款的义务，另一方须在合同约定的期限内为其提供服务，由此产生的消费合同关系受法律的保护，对双方都具有约束力。但这个合同关系可能存在一定风险，类比合同法中的相关规定，这种先付款、后消费的模式相当于赋予消费者具有一种先履行义务，而在一些具体案例中，消费者往往会因为经营者的经营状况、使用情况的变化性无法获得相应服务，存在交易风险。

 

二、我国预付式消费的现状及具体问题

 

（一）现状

 

在我国，预付式消费模式已经出现了近10年，至今依旧乱象丛生。根据国家统计局2017年预付式消费的社会调查显示，有六成受访者及其家人有过预付式消费行为，选择预付式消费原因多为便捷、折扣优惠以及获得更好的服务。购物（商品零售）、餐饮及美容美发是预付式消费的主要领域，同时，“教育”、“健身培训”等满足精神层面需求的预付式消费行为也占有一定的比例。多数受访者遇到过诸如超期余额清零、服务与产品与宣传不一致、擅自终止服务、捐款关门等问题。

 

（二）具体问题

 

预付式消费的受众普遍，市场广泛，这种消费者预先向商家支付一定的货款，而后得到商品或享受服务的消费形式，覆盖了大多数的零售业和服务业，并且有着蒸蒸日上的发展趋势。然而在体验到预付式消费带给人们的便利时，其逐渐显现出的局限性和问题：

 

1、损害消费者权益

 

（1）格式条款。在预付式消费中，为了方便快捷，商家往往会给消费者一张预付卡（会员卡）作为双方交易的凭证，一些简单的条款即商家的单方声明会记录在此卡的背面，例如“此卡的最终解释权归本店所有”、“该卡一旦售出概不退换”、“过期作废，余额概不退换“等。这些商家印在预付卡背面的条款，实质上就是合同法中的格式条款。商家利用消费者对法律知识的欠缺，排除了消费者的重要权利，从而免除或限制了商家自身的义务责任，将交易风险转移至消费者，使得双方的权利义务不对等，损害了消费者的知悉权和公平交易权。

（2）虚假宣传。商家在向消费者进行介绍或推销其消费项目时，往往会使用“避重就轻”的宣传方式夸大该产品或者项目，并未向消费者如实说明其限制性的条件，当消费者办理好预付式消费以后得到的商品或享受的服务却和宣传时商家承诺的商品或服务并不一样，并且限定了消费金额、消费地点、消费范围等，使得消费者的知悉权和获得约定服务的权利受损。

（3）个人信息泄露。许多商家在办理预付卡过程中要求消费者填写个人信息，商家理应保护消费者的隐私权，但在现实中却有商家将消费者信息透露给他人以谋取利益，这就使得不法分子趁机介入实施诈骗行为，使得消费者的隐私权无法得到保护。

 

2、市场秩序混乱

 

（1）不正当竞争。预付式消费的直接目的就是为了吸引更多的客户群，并且在长时间内保持稳定的状态。这种消费方式实质上是经营者在消费市场中的一种竞争手段，通过预先支付一定的金额即可享受超低的折扣、甚至是低于其经营成本的优惠活动，争取到更多的客源。而有一些不法经营者利用欺诈的手段恶意抢占市场份额，排挤与其有竞争关系的商家，扰乱了正常的经营秩序，造成了不正当竞争。

（2）资金流失。预付式消费的特点之一就是它的先付性，消费者需要预先支付给经营者一笔金钱，才能取得对商品的使用或享受服务。因此经营者可以利用这一特点吸收大量资金，获得丰厚的利息和投资收益，形成沉淀资金。在实践中，经营者往往不会缴纳对沉淀资金的税款，对于商家应当缴纳的企业所得税及员工应当缴纳的个人所得税也几乎得不到回应，因此就会造成资金的流失，影响市场秩序。

 

3、消费者维权困难

 

由于预付式消费实行先付款后消费，经营者集中的获得了权益，而分散的承担义务，处于优势地位，而消费者则相应的处在劣势地位，加之部分经营者的服务观念不强、诚信缺失，消费者在遇到诸如商家恶意敛财或是捐款外逃擅自终止服务等问题时，举证困难，救济途径得不到保障。且经营者违法成本较低，消费者维权成本较高。实践中预付式消费争议的金额一般都不大，相比之下，消费者进行维权所需付出的诉讼成本却较高，这使得消费者往往放弃维权。我国立法中存在着侧重于行政监督及处罚，而民事侵权补偿的力度不足的问题。行政处罚的款项最终需要上缴国库，却无法使权益受损消费者受益。对于经营者来说，其违法成本过低，也会使部分经营者敢于铤而走险，加大消费风险。

 

三、预付式消费规制的法律现状及问题分析

 

（一）规制现状

 

在法律法规层面上，1999年公布的《合同法》（已经废止）没有直接关于预付式消费的条款，但39条、40条、41条规定了格式条款的设定、效力、解释（现为《民法典》496条、497条、498条）。2014年新发布的《消费者权益保护法》第53条主要规定了以预售款方式提供商品或服务的经营者应该履行义务及未履行义务时应承担的责任。第55条明确了经营者在预付式消费中的欺诈行为的惩罚性赔偿责任，同时在该部法律中也赋予了消费者协会公益诉讼的法律地位。

 

在部门规章层面上，2020年国家市场监督管理总局颁布的《侵害消费者权益行为处罚办法》第5条第10项列出“骗取消费者预付款”这一情形在经营者向消费者提供商品中属于欺诈消费者行为的情形。商务部2016年发布的《单用途商业预付卡管理办法（试行）》主要目的是为了限制大面额不记名预付卡的交易以及保护消费者权益而颁布的，主要通过对合同规范、市场准入机制、信息规制、资金管理、限定标准这几个方面对预付式消费做出直接规定。国家市场监督管理总局2020年颁布的《侵害消费者权益行为处罚办法》第10条、第12条对预付式消费做出了直接规定，明确了预付式消费的经营者和消费者的相关约定事项、违约责任以及对格式条款的规制。

 

（二）问题分析

 

1、缺乏预防性法律机制

 

我国的法律多偏向于争议发生后的救济和责任追究方面的规制，事前预防的法律规制则相对不足，主要体现在相关预付式消费合同方面立法的不完善。虽然在一些规范性文件或地方条例中对合同示范文本、交易双方权利义务等有所规定，但其效力层级太低，且大多都是地方性的文件具有区域性，对合同的规制缺乏针对性、权威性、整体性。因此，其缺乏统一规范的合同示范文本，且经营者与消费者的权利义务不明确，导致了预付式消费模式发生纠纷时，没有提前的预防机制，造成了事后的举证难、维权难，无法保护消费者的合法权益。

 

2、缺乏有效监管

 

（1）市场准入机制不健全。《单用途商业预付卡管理办法（试行）》中对发行主体的市场准入问题规定尚不明确。预付式消费模式的准入门槛低，没有主体限制，大量经营规模小，资质差的商家如一些小餐馆、美发店等成本较低的商家涌入预付式消费行列，这些商家通过预付式消费将经营风险转移到消费者身上，无疑加大了消费者权益受损的风险。

（2）监管机制运行混乱。立法与监管是相辅相成的两个部分，立法上的缺失必然也会导致监管体制的不健全。监管主体不明确、监管职能的重叠及分工不明确等致使监管主体在进行监管时缺乏相关法律依据。《单用途商业预付卡管理办法（试行）》第五条虽规定了监督主管部门为商务主管部，但仅仅单靠这一方，监管实施效果是甚微的，在实践当中，往往需要税务、工商、公安等多个部门共同发力，相互配合。由于监管主体、职能及分工的不明确也导致了本应该是由谁负责，而事实情况又是由另一方负责的情况，这种“踢皮球”式的钓鱼执法，互相推卸责任，加之缺乏对监管的法律强制力，预付式消费问题得不到有效的监督管理，监管效率低下。

（3）信息披露机制不健全。首先，信息监管存在滞后性。商务部尽管建立了单用途卡业务信息系统，但是对预付卡商户仅要求每季度或每年填报一次业务情况，无法做到实时了解，动态监控。其次，信息透明度低。消费者目前只能通过在线信息系统查询已备案发卡企业的类别、所属行业、备案机关信息，无论是从信息量还是获取渠道上，都无法充分保障其知情权、选择权。最后，信用管理制度不够完善。我国并没有将发卡方的信用状况与预付卡市场的准入或退出机制相挂钩，企业失信成本较低，客观上不利于规制企业的发卡行为。除此之外，受历史因素和特殊国情限制，我国行业协会和自律组织的发展呈现起步晚、规模小、数量少的特点，而且多为政府主导，中立性不够。相关行业协会在自律监管、纠纷解决等方面的职能尚未得到充分发挥。

 

3、事后救济措施不完善

 

首先，在《单用途商业预付卡管理办法（试行）》关于法律责任一章的规定中，对于违法行为的处罚仅仅规定了限期整改和行政罚款这两种措施，并且对于具体程序的设置是先责令限期整改，超过期限却没有做出改正的在处以行政罚款。对于罚款数额一律一万到三万元。其缺乏针对性和有效性，对于违法数额较少的经营者有些显失公平，而对于违法数额高的经营者，其违法成本较低而所得的非法利益数额却很高，没有起到严格的惩罚作用。其次，该办法仅仅规定的其行政责任，民事责任和刑事责任却规定的较少或极为模糊。在事后救济方面缺乏一个系统的、具有强制效力的法律框架。

 

四、完善预付式消费法律规制的建议

 

（一）完善预付式消费的预防性机制

 

预付卡在我国台湾地区被称作为“商品（服务）礼券”（以下简称“礼券”），台湾地区在相关立法中明确规定了礼券和合同必须记载和不得记载的事项，其目的在于防止发行主体利用格式条款免除自己的义务和责任，损害消费者的权益。礼券和合同必须记载的事项包括：发行人的基本信息；礼券的编号、使用方式、面额、使用的项目范围等信息，发行人的履约保证方式以及消费争议解决办法。不得记载的事项包括：限期使用；余额不得消费；免除提供商品或服务的义务；对消费条件、时间和范围等作出不合理限制；任意解约权；加收费用；免除故意或重大过失责任；显失公平或欺诈的事项；广告仅供参考。台湾地区对礼券或合同内容规定得非常细致具体，具有很强的适用性，对减少纠纷的发生发挥了强有力的保障。

 

我们可以借鉴我国台湾地区的经验，并结合具体实际，由工商管理部门会同各发行协会，制定出各个行业的标准示范合同，明确经营者和消费者之间的权利义务关系。首先，应当明确规定预付式消费合同必须采用书面形式。订立书面消费合同，至少具有以下两大好处：一方面可以使得双方之间的权利义务更为明晰，能够在一定程度上督促经营者按照约定履行义务；另一方面，可以在发生纠纷时为消费者维权提供便利。其次，我们可以将合同内容分为必须、禁止和可以记载事项三类。其中，必须记载事项主要有预付卡编号，经营者的名称和地址等基本信息，面值，使用范围和方式，债务履行担保方式以及相关监管部门的投诉电话等。不得记载事项主要包括概不退卡，过期无效，余额不退，最终解释权归商家享有，以及显失公平和含有欺诈意图的事项。可以记载的事项是指除必须记载事项和不得记载事项以外的事项，由双方当事人协商约定。

 

（二）健全预付式消费的监管体系

 

1、提高市场准入机制

 

关于发行主体，必须是符合国家法律规定成立条件的经营者自己发行或者委托第三方（商业银行、支付卡公司、或其他金融机构）发行。关于发行程序，采用登记核准审查制，凡拟推行预付式消费的经营者，一律首先向监管部门提出申请，并如实告知其经营信息以及欲发行的预付卡的金额、用途、消费方式等信息，并提供相关材料进行形式审查。监管部门在对经营者提交信息的真实性、合法性均无异议后，对其营业性质、营业规模、信用情况等再进行实质性审查，最终通过核准后便可取得预付式消费主体资格，准予发行预付卡，并根据信用评级确定发行规模。如果随着发卡方经营规模的扩大，发卡人需要增加其发行金额的，可以向商务主管部门提出变更申请，并提交相应证明材料，由商务主管部门决定是否变更。

 

2、明确监管主体、职能、方式

 

针对预付卡的发行和使用会涉及到多方监管主体的问题，急需通过立法进一步整合执法机构，明确职能分工。结合我国现有制度规定，首先应当肯定商务部在监管预付卡使用时的主要责任，但同时也应该明确相关部门在行政执法时权利的归属问题，解决权责重叠和多方执法问题。根据预付式消费的特殊属性，健全以商务部门监管为主，辅之以行业部门、工商部门、市场监管部门等全面性的多部门联合执法模式。纵观监管的全过程，我们可以作出这样一个普遍的划分：发卡企业的备案管理、预收资金管理和相关信息报送等工作属于行业（业务）管理，应由商务部门负责；而对违规企业的查处等行政执法工作则交由工商部门或市场监管部门承担。

 

3、完善信息披露制度

 

加强信息公开义务，可以有效的降低消费者获取信息的成本，从而使得监管系统更加完善。从现有的法律规制来看，对预付卡业务信息系统内的信息进行披露是十分必要的。在技术上可行的情况下，消费者信息查询系统应包括预付卡的余额、交易明细、使用范围、失效日期等，这使消费者的知情权得到保障，同时也有利于加强社会监督管理的作用。关于信息的获取渠道，首先，中国可以率先由行业组织开设预付卡业务微信服务平台，监管机构可以在平台上发布预付卡发卡行的记录信息，消费者组织可以及时发布消费警示提醒。其次，可以通过使用网站，手机终端软件等手段提供公共查询服务，让消费者可以实时查询发行人的备份案件号码，季度备案状态，服务评价等信息。

 

（三）建立多元化争议解决机制

 

1、完善惩罚性赔偿制度

 

首先，在消费者权益保护中的惩罚性赔偿制度不应局限于对产品侵权责任的规定，还应将预付式消费中经营者拒绝提供与宣传时一致的商品或服务、卷款潜逃、滥用沉淀资金等具体情形纳入到惩罚性赔偿制度的适用范围；其次，对于惩罚性赔偿的力度也只是停留在涉及违规和极小金额的支付赔偿，起不到有效的惩罚性效果。因此可以考虑加大惩罚性赔偿的力度，对具体赔偿的倍数予以重新规定，同时设置浮动的范围或幅度，具体的惩罚性赔偿数额由司法机关结合发卡规模、行为性质、违法数额、受损情况等综合确定。

 

2、建立第三方保险金制度

 

日本预付式证票发行机构必须按照规定将一定比例的预付资金作为保证金寄存在供托所，台湾地区也以填空式条款的形式列举了 5 种担保方式供发行机构选择。日本的预付保证金必须存管于有具有政府背景的中立机构，台湾地区则采用灵活的民间担保方式为降低交易风险。在我国，为保障消费者利益，也应当将发行人提供担保作为发行预付卡的必要条件。担保方式主要表现为保证金制度。预付卡发卡人在发行预付卡时，须向监管部门缴纳一定的保证金; 将预付款资金在银行托管的发卡人， 托管银行根据托管资金的比例提取一定的保证金。在发卡人无法兑现承诺时或者发生需用保证金进行清偿的事项时，银行向消费者公示并启动清偿程序。另外，预付卡发行人还可以根据自身规模向自律组织缴纳一定数额的预付卡自律保证金，存放在自律组织设立的专门账户中，当发生消费纠纷时，消费者可以根据法定程序申请保证金的先行赔付。

 

3、实行举证责任倒置

 

根据我国现有的民事诉讼法律关于解决消费者权益纠纷的案件中，只有产品质量侵权案件适用举证责任倒置制度。因此，其他类型的消费者权益纠纷案件就适用于一般性的证明责任分配标准，即“谁主张，谁举证”。而在预付式消费当中，由于其特殊属性，经营者与消费者之间往往存在信息不对称的问题，消费者就成为劣势一方，大量的交易信息都掌握在经营者手中。故笔者建议，解决预付式消费纠纷案件应适用于举证责任倒置的规则，即由经营者承担相关证据证明材料支持自己的答辩，推翻消费者的诉讼请求，否则将承担不利后果。同时，这一制度也有利于解决消费者举证难的维权困境。

 

结语

 

预付卡消费为广大消费者和经营者带来诸多便利，且随着人们消费观念的转变，已逐渐成为一种主流的消费模式。针对其所出现的诸多问题，尽管我国已经基本建立起预付式消费行业法律规制的框架，一定程度上规范了预付式消费混乱无序的状态。但现有的法律法规和监管及事后救济方面仍存在一些不足之处，亟待完善。因此，合理借鉴一些域外关于相关问题的法律规制，并结合我国的现有国情从事前预防、监管体制、事后救济三个方面进行预付式消费规制的法律探析，加快系统构建一套具有针对性、权威性、有效性的法律体系。但一些机制还需要综合考量多种因素，在实践中需要进一步细化。随着预付卡业务模式不断创新，在预付卡发行和使用过程中必定还会有新的问题出现。因此，对于预付卡的法律规制还需要我们进一步研究。

 

注释：

①参见包钰、罗彪：《论预付费消费中的消费者权益保护》，《西部法学评论》2011年第二期，第26页。

②《逾五成消费者遭遇过诱导性消费》，《中山日报》2017年8月16日，第3版。

③参见孙宏涛、王婕：《单用途商业预付卡监管的完善》，《上海法制报》，2017年11月29日，第六版。

④参见黄娟：《私法视域下的商业储值卡规制》，《求索》2010年第7期。

⑤参见张倩：《预付卡业务监管比较研究》，《法律事务》，2005年，第76页。

 

参考文献

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[7]孙宏涛、王婕：《单用途商业预付卡监管的完善》，《上海法制报》，2017年11月29日，第六版。

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[13]谢彬：《预付式消费的法律规制》，硕士学位论文，深圳大学法学院，2017年。

[14]罗雪雯：《论预付式消费的法律规制》，硕士学位论文，重庆大学法学院，2014年。

[15]韩威：《论我国单用途商业预付卡法律规制的不足及其完善》，硕士学位论文，华中师范大学，2016年。

 

作者：郝羿