《商标法》第十一条第一款规定了商标的固有显著性，第二款规定了商标的获得显著性。在司法实务当中，判断商标标识是否具有其固有的显著性，不能简单地仅依据该标识本身进行判断，而是需要结合音、形、意及指定商品或服务、知名度等方面进行综合判断。本文主要从相关的司法案例切入，探析实务中对商标固有显著性的具体判断思路。

 

显著性是商标获得注册的基本要求，在目前我国商标注册核准的语境下，显著性亦是决定某标识是否可以作为商标进行注册的基本条件。显著性是指商标在某种商品或服务领域能将提供者予以区分的功能，即能够指示商品或服务的来源。只有具有可识别性的标识才能成为注册商标，这是商标区别于一般语言文字、复杂图形等标识的根本特点。作为商标的核心要件，显著性在《商标法》中是非常重要的，被誉为“显著性概念是商标法运转的枢纽”①；同时，“商标显著性之有无，以及显著性之强弱，将影响商标的可注册性以及其受保护之范围”②。

 

一、商标固有显著性概述

 

（一）商标固有显著性

 

商标最基本的功能在于区分商品或服务来源，要实现这一功能，需要商标标识本身具有一定程度的显著性，能使相关公众将该标志作为区分商品或服务来源的标志来识别，并依据该标志区分同种商品或服务上的其他提供者。

 

我国《商标法》关于显著性的规定主要体现在第十一条：“下列标志不得作为商标注册 ：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”在该条款中，第一款是对商标固有显著性的规定，第二款是对商标获得显著性的规定。商标获得显著性是指，该商标本身不具有显著性，但经过商标权利人的长期使用和大量宣传，使消费者认为该标志所附着的商品或服务来源于特定主体，从而获得了显著性。而商标固有显著性较之获得显著性而言，是指某一标志无需经过使用，从一开始就具有显著性，可以起到识别作用。

 

（二）商标固有显著性的强弱递进层次

 

商标的固有显著性在发挥识别来源作用时也有程度上的区分，在商标的显著性达到最低限度，可以起到识别来源作用时即可注册。一般而言，商标的显著性由与其指定商品或服务的关联性强弱来决定，关联性越强，其显著性越弱，反之则越强。理论界通常根据关联性的强弱，将商标固有显著性由无显著性到弱显著性再到强显著性分为五个层次：通用名称、描述性标志、暗示性标志、随意性标志、臆造性标志。

 

1、通用名称

 

通用名称是指国家标准、行业标准规定的或者虽未录入上述标准，但被同业经营者、消费者普遍使用的约定俗成的名称，包括全称、简称、缩写、俗称。前者为法定通用名称，后者为约定俗成的通用名称，当相关消费者普遍认为某一名称能指代某种商品或服务时，该名称可视为该商品或服务约定俗成的通用名称。

 

由于通用名称在市场中被经营主体及消费者广泛使用，无法发挥指向特定主体并区分来源的作用，所以通用名称本身不具有固有显著性。

 

2、描述性标志

 

描述性标志是指对某一商标指定商品或服务的功能、用途等自身属性特点进行直接描述的标志，例如“重载王”（ 指定使用商品为汽车轮胎）。描述性标志指向的是商品或服务的属性特点，而非特定的商品或服务提供者，对于商标的基本功能而言，描述性标志无法起到识别来源作用，故描述性标志不具有固有显著性。

 

3、暗示性标志

 

暗示性标志是指该标志虽与商品或服务没有直接的联系，但在一定程度上暗示商品或服务的某一特点，经营主体及消费者需要经过联想、解释、说明才能与所描述的特点相对应，暗示性标志虽显著性较弱，但已经达到商标法对显著性的最低要求，因而具有固有显著性。

 

4、随意性标志

 

随意性标志往往具有常见含义，但与指定的商品和服务属性不具有任何关联的词汇，其因与指定商品或服务属性没有任何关联，所以较之暗示性标志更具有显著性，但又因具有常见含义，所以较之臆造性标志显著性较弱。

 

5、臆造性标志

 

臆造性标志是指无固定含义，不属于固定搭配的词汇或常见的文字组成的标志，与指定商品或服务没有任何关联，权利人臆造使用这类词汇或文字仅是用来识别来源，该种标志由于本身的臆造性所以显著性最强。

 

二、《商标法》关于固有显著性的规定及具体适用

 

（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的理解

 

1、第十一条第一款（一）项的含义。

 

该项规定仅有本商品的通用名称、图形、型号的商标标志，不得作为商标注册。

 

在该项规定中，“本商品”是指申请商标指定使用的商品或服务，“通用名称、图形、型号”是指国家标准、行业标准、地方标准规定的或者虽未录入上述标准，但被同行业经营者以及消费者普遍使用的名称、图形、型号，其中名称包括全称、简称、缩写、俗称。例如“胚芽米”（指定使用商品为大米）、苹果图形或文字(指定使用商品为苹果这种水果)、“XL”（指定使用商品为服装）。

 

仅含有该商品的通用名称、图形、型号的标志不得作为商标注册。首先，商标的首要功能为区分商品或服务的来源，商品的通用名称、图形、型号被市场经营者广泛使用，相关消费者在见到该标识时会联想到某一种类的商品或服务，其已经无法发挥商标最主要的识别功能，若某一商标仅由指定商品的通用名称、图形、型号构成，公众则无法根据该商标判断该商品或服务来源于特定的主体；其次，商品或服务的通用名称、图形、型号应是在该行业、市场内由经营者共同使用的，若通用名称、图形、型号被某一人、企业或其他经营者所垄断，则会不适当地妨碍同业经营者的正当使用；最后，该款规定的是仅包含指定商品通用名称、图形、型号的商标，若该商标由通用名称及其他具有显著性的因素共同组成，能够识别商品或服务来源的，则可以作为商标进行注册。

 

2、通用名称认定的考虑因素

 

在适用该项规定的司法案例中，审查审理某一商标是否为通用名称的案件占比较大，在判断时应结合地域、时间、语言等因素综合考虑。

 

某一标志构成通用名称而禁止注册是需要该标志在全国范围内成为通用称谓，还是仅在部分地区成为通用称谓即可认定为通用名称不能一概而论。结合《商标授权确权司法解释》中的规定，在判断时“以全国通用为认定构成通用名称的原则，以特定市场条件下的通用或恶意注册已经约定俗成的名称为认定通用名称的例外。”③

 

在判断标志是否属于某一商品或服务的通用名称，一般以商标申请时的状态为准；但若核准时才成为指定商品或服务通用名称，则以核准时的状态为准；若申请时是通用名称，核准注册时不构成通用名称，则以核准注册时的状态为准。在杏灵公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）关于第1416354号“杏灵”商标行政纠纷一案中，商评委认为“杏灵”属于《药品管理法》所指的药品通用名称，指定使用在除兽医用制剂、医用饲料添加剂商品上，不能起到区分商品来源的作用。法院认为2002年“杏灵颗粒”成为法律确定意义上的药品名称，“杏灵”商标于1999年申请注册，2000年核准注册，此时该名称未被收录到药典中，因此“杏灵”商标在被核准注册之前，“杏灵颗粒”并未成为药品的通用名称，不构成第十一条第一款（一）项规定的情形。④

 

另，文字商标申请在我国商标申请中所占比例最高，其中外文商标的注册也是数不胜数。由于识别商品或服务来源的主体主要是我国的经营主体及消费者，所以在判断外文商标是否构成通用名称，需要考虑我国经营主体及消费者对该外文的理解能力，若经营主体及消费者一般不会接触到该外文，亦不会了解其含义，此时不能因该外文的中文意思构成通用名称而认定该外文商标为通用名称。

 

除上述所列考虑因素之外，根据个案情况的不同，实践中也不排除还需考虑其他因素。

 

3、通用名称的种类物限定

 

对通用名称而言，无论是法定通用名称还是约定俗成的通用名称，它都只能起到指示某一种类物的作用，而非区分商品或服务来源的作用，但在对种类物进行界定时，应注意只限于本种类物，而不能扩大到与其类似的商品或服务。在美梦公司与商评委对第13451649号“席梦思”商标申请驳回复审行政纠纷案件中，诉争商标“席梦思”指定使用在“床单和枕套、床罩、床单”等商品上，法院认为：“被告提交在先判决仅能够证明‘席梦思’属于床垫类商品约定俗成的通用名称。在本案中，诉争商标指定使用的商品并非床垫类商品，‘席梦思’使用在上述商品上并不属于对约定俗成的商品通用名称的使用。”⑤在第7730583号“金闽红”商标异议复审行政纠纷一案中，诉争商标指定使用在“茶、茶饮料、含淀粉食物”等商品上，法院认为：“‘茶饮料、含淀粉食物’等商品与‘茶’商品虽然存在较为密切的联系，但上述复审商品与“茶”商品系不同商品，‘闽红’或者‘闽红工夫’并非上述复审商品的通用名称。”⑥

 

（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的理解

 

1、第十一条第一款（二）项的含义

 

该项规定：仅直接表示出商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的，不得作为商标注册。

 

在该项规定中，“仅直接表示”是指商标仅由对特定使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量或服务内容、质量、方式、目的、对象及其他特点，具有直接说明性和描述性的标志构成或该商标虽然包含其他构成要素，但整体上属于仅直接表示。⑦例如“好香”（指定使用商品为米）、“彩棉”（指定使用商品为服装）、“纯净气”（指定使用商品为气体净化装置）、“50支”（指定使用商品为烟）、“医生”（指定使用商品为医疗手术用手套）等。

 

仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的不得作为商标进行注册，与第十一条第一款（一）项规定的原由相同，首先该种商标由于其仅表示商品质量、主要原料等特点，经常被同业经营者使用，无法起到识别商品或服务来源的作用；其次，该种描述特点的标志应为行业所共有的，若被某一个人、企业或其他经营者所私有，会妨碍同业经营者的正当使用，损害公共利益。

 

在小米公司与商评委关于第21804368号“爱视频”商标申请驳回复审行政纠纷案中，申请商标指定商品为“视频点播传输、电视播放”等，法院认为“申请商标中‘爱视频’易被理解为‘爱看视频’或者‘爱视频聊天’等含义，使用在指定使用的‘提供互联网聊天室；视频点播传输；电视播放’等服务上，直接表示了服务的内容等特点，不具备商标注册应有的显著特征。”⑧

 

2、描述性标志与暗示性标志

 

该项内容所规定的仅表示商品质量等特点的标志即为描述性标志，暗示性标志通过暗示、隐喻的方式在一定程度上描述了该商品或服务的某一独有特点，由于暗示性标志具有固有显著性可以注册而描述性标志不能作为商标注册，所以如何区分两者就显得尤为重要。

 

在判断某一标志是否属于描述性标志时，应从两方面进行考虑，一方面是相关公众看到该标志的通常的认知，如果相关公众在看到某一标志时,无须进行想象即能判断出其属于对商品或服务特点的描述,则该标志为描述性标志。如果相关公众在看到某一标志时,需要经过一定程度的演绎、解释、说明或想象才能将该标志与商品或服务的特点相对应,则该标志并非直接描述性标志而属于暗示性标志,虽然显著性不高,但是已经达到《商标法》对显著特征的最低要求；另一方面是否属于同业经营者描述该商品或服务的惯常方式。如果某一标志为同业经营者用来描述此类商品或服务功能、用途、特点的常用标志,则该标志为描述性标志；如果不属于同业经营者在描述商品或服务特点时所常用的标志，则该标志为暗示性标志，此时同业经营者具有较大的选择空间,不会不适当地妨碍同业经营者的正当使用。

 

在笔者代理的乐腾达公司与商评委关于第21806160号“抗噪卫士”商标申请驳回复审行政纠纷案中，申请商标指定使用在“耳鼻喉科器械、听力保护器、失眠用枕头”等商品上，法院认为申请商标虽有保护听力、抵抗噪音污染的意思，但其不是固有词汇，且“抗噪”并不是指定商品通常的功能和特点，该标志指定使用在“听力保护器、耳塞”等商品上时，公众需经过一番想象才能将其与指定商品抵抗噪音的功能相对应，因此申请商标在指定使用商品上不构成第十一条第一款第（二）项的规定。⑨

 

在商标授权确权案件中，司法实践中逐步总结提炼出明晰的裁判规则。早在2010年最高人民法院公布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（简称《商标授权确权意见》）第5条就规定，人民法院在审理商标授权确权行政案件时，应当根据诉争商标指定使用商品的相关公众的通常认识，从整体上对商标是否具有显著特征进行审查判断。标识中含有的描述性要素不影响商标整体上具有显著特征的，或者描述性标识是以独特方式进行表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。该司法政策意见具体明确，指导性强，在司法实践中亦被作为裁量标识是否具有显著性的判断原则。在2017年最高人民法院颁布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（简称《商标授权确权规定》）中将上述司法政策几乎原文不动地转化为司法解释第七条，即人民法院审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。商标标识中含有描述性要素，但不影响其整体具有显著特征的；或者描述性标识以独特方式加以表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。该条以司法解释的方式明确了商标显著性的判断原则和方法。但是，商标显著性的判断在司法解释适用中仍具有不小的挑战，实务中商标显著性的判断也仍存在不小的差异或争议，本文尝试结合实务案例在梳理裁判规则的基础上探讨商标固有显著性判断的适用原则和方法，以期在此基础上能够对商标固有显著性问题做进一步深入研究。

 

注释：
①Barton Beebe,”The Semiotic Analysis of Trademark Law”, 51UCLA L.Rev.625(2004).
②曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社，2003。
③陈锦川：《商标授权确权的司法审查》，中国法制出版社, 2014。
④北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第1324号判决
⑤北京知识产权法院（2016）京73行初5281号判决
⑥北京市高级人民法院(2014)高行(知)终字第3054号判决
⑦商标审查及审理指南
⑧北京市高级人民法院（2019）京行终2347号判决
⑨北京市高级人民法院（2019）京行终1465号判决

 

作者：张凯媛