商业秘密是企业生存、竞争、高质量发展的利器，历年来商业秘密之战纷争不断，超八成案件涉及企业员工或前员工。很多企业逐渐意识到与员工签订竞业限制协议是保护商业秘密的方式之一，因而广泛适用，但通常对员工具体工作内容是否涉及商业秘密不予考虑，要求所有员工在入职之时都签订竞业限制协议。梳理中国裁判文书网显示，近十年来，国内竞业限制纠纷案数量逐年上升，竞业限制协议被企业泛化适用问题比较普遍，“其他负有保密义务的人”如何认定，如何在劳动者择业自由权与保护企业“不能说的秘密”之间达到利益平衡，引发广泛的关注与思考。

 

一、竞业限制泛化适用的原因

 

（一）约束对象具有交叉性

 

商业秘密与竞业限制的约束对象具有交叉性，均包含知悉用人单位商业秘密并对其负有保密义务的劳动者。《反不正当竞争法》第九条第三款规定“第三人明知或应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。”《劳动合同法》第二十四条第一款规定“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”因此，企业对于签订了竞业限制协议的负有保密义务的劳动者，既可提起商业秘密侵权之诉，又可提起竞业限制违约之诉，二者从法律适用、举证责任、法律后果、赔偿依据、诉讼管辖、诉讼时效上具有明显差异。

 

（二）举证责任较轻

 

在商业秘密侵权之诉中，首先考虑权利人是否有法律规定的请求权基础，根据《反不正当竞争法》《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》等，如果原用人单位要对员工提起商业秘密侵权之诉，需要至少对四个方面进行举证：原用人单位合法拥有商业秘密；员工实施了商业秘密侵权行为；造成了损害结果；侵犯商业秘密行为与损害结果之间具有因果关系。关于商业秘密，“是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”，在权利基础方面，企业就需要证明其所主张的涉案信息符合秘密性、价值性、保密性的特征。

 

而在竞业限制违约之诉中，举证责任相对较轻。按照竞业限制义务产生的来源划分，竞业限制分为法定竞业限制及约定竞业限制。根据《中华人民共和国公司法》（2023修订版）第一百八十一条“董事、监事、高级管理人员不得有下列行为：（五）擅自披露公司秘密”、第一百八十四条“董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。”《合伙企业法》第三十条“合伙人不得自营或者伙同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。”之规定，法定竞业限制人员包括董事、监事（2023年修订新增）、高管、股东、合伙人。高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。约定竞业限制义务来源于用人单位与劳动者的约定。《劳动合同法》规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。根据《公司法》《劳动合同法》规定，企业的“高级管理人员”和“高级技术人员”被当然认为是“负有保密义务的人员”，这两类人员遵守竞业限制义务不以公司存在商业秘密为前提，大大减轻竞业限制纠纷中用人单位的证明责任和证明程度。但对于“其他负有保密义务的人”如何判定，存在形式性审查及实质性审查两种不同的裁判观点，在举证责任上亦存在较大差异。可以明确的优势是，即使需要进行实质性审查，用人单位也仅需证明商业秘密存在即可，无须举证商业秘密受到侵害。

 

（三）赔偿金额相对可控

 

在商业秘密侵权之诉中，根据法律规定一般从几个层面明确：能确定实际损失的，按照实际损失确定；难以确定实际损失的，按照侵权人获得的利益确定；参照商业秘密许可使用费的倍数标准予以确认。对于以上数额的确定，需要权利人举证加以证明，赔偿金额往往因权利人举证不能或举证薄弱无法予以确定。此种情况下，法院在审判时往往采用500万元以下的法定赔偿方法，考虑商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素，该标准虽然解决了损失计算、获利数额认定、许可使用费难以举证的困境，减轻了权利人的举证责任，但主观性较强，法官的自由裁量权较大，增加了可预知的赔偿数额结果的不确定性。

 

在竞业限制协议违约之诉中，依据《劳动合同法》第二十三条的规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。该优势在于，关于竞业限制违约金的具体金额，企业可以进行约定，能够自行掌控约定违约金的多少，我国法律法规对于违约金的上限并无明确规定。实践中，某些企业往往为了留住人才、震慑员工，约定天价违约金。对于协议约定的天价违约金，根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第28条规定“用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，人民法院可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定予以处理。”及《民法典》第五百八十五条之规定，可以予以适当减少。司法实践中，法院在斟酌违约金数额时，往往依据公平原则、诚实信用原则，并综合考虑用人单位损失、劳动者主观过错、劳动者收入等多项因素予以确定。而对于协议中没有约定违约金的情况下，原用人单位就需要就实际遭受的损失进行举证，如果证据不足则很可能承担不利的后果，因此，建议用人单位在竞业限制协议中约定违约金数额。

 

综上，基于竞业限制制度对于商业秘密的保护功能，同时存在举证责任较轻、赔偿金额更易确定的维权优势，企业为防止员工跳槽侵犯商业秘密，通常会采取和员工签订竞业限制协议，同时约定高额的违约金，以达到震慑性作用，维护自身在行业的竞争优势。

 

二、“其他负有保密义务的人员”的限缩性

 

基于竞业限制对于商业秘密保护具有重要性，竞业限制条款逐渐被广泛适用于各行各业，除计算机互联网行业、教育培训业外，在汽车修理、印刷行业、美容美发、家政服务等基础服务行业也存在用人单位与劳动者约定竞业限制条款的情况。很多企业将该类人员归于“其他负有保密义务的人员”，仅以保密协议和离职证明中约定了劳动者负有保密和竞业限制义务为由，就认定劳动者属于法律规定的竞业限制人员的情形，从而认定劳动者受竞业限制的约束。因“其他负有保密义务的人员”在法律中并无明确规定，在实践中“其他负有保密义务的人员”范围严重扩张，引发了竞业限制制度所保护的商业秘密与劳动者的择业自由两种法益之间的利益失衡问题。

 

（一）司法实践中的争议

 

在司法实践中，用人单位与相似岗位劳动者的竞业限制案件，由于对于“商业秘密和与知识产权相关的保密事项”有不同理解所致存在不同的司法裁决。

 

针对某技术公司诉装运维人员何某竞业限制纠纷案件①，一审法院认为，何某作为装运维人员确难以认定系高级管理人员或高级技术人员，然其作为一线业务人员对基于工作原因所知晓的该公司业务内容必然具有保密义务，该公司与何某进行竞业限制约定并未违反法律规定，该公司在何某离职时亦明确告知何某需履行竞业限制义务并支付了何某首月的竞业限制补偿金，何某应当按约履行竞业限制义务。二审法院认为，对劳动者进行竞业限制，目的在于保护用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，前提则为劳动者负有保密义务。因此，该公司应就其具有特定的商业秘密以及何某存在接触该些商业秘密的可能进行充分举证。该公司并未能举出确凿、充分的证据证明何某属于竞业限制义务适格主体，实际是将竞业限制协议扩大适用于普通劳动者，违反了法律的强制性规定，故而双方所签竞业限制协议应属无效。

 

司法实践中，多数观点认为如果劳动者未在诉讼中对竞业限制主体适格提出抗辩，则法院对该事项不作审查；如劳动者主张其非适格主体，则法院需对此进行审查。在劳动者提供相应证据证明其主张后，用人单位应对劳动者系竞业限制义务适格主体进一步加以举证证明。

 

（二）形式审查转向实质审查

 

上海市第一中级人民法院于2019年4月22日发布的《竞业限制纠纷案件的审理思路和裁判要点》“对其他负有保密义务的员工的认定，则可以参考侵犯商业秘密纠纷案件的审理规则进行审查。如劳动者职务属于技术研发、销售、财务等敏感岗位，则可推定其具有接触用人单位技术秘密或经营秘密的便利；如劳动者职务并不涉及敏感岗位，则需用人单位举证证明两个方面：一是本单位具有特定技术或经营秘密；二是劳动者存在接触商业秘密的可能。”

 

北京市第一中级人民法院于2020年9月3日发布的《忠法微课｜竞业限制裁判中的规则与裁量》一文中明确，北京市第一中级人民法院于2019年作了《涉竞业限制劳动争议案件疑难问题的调研报告》，其中就对“负有保密义务劳动者”的审查标准进行了调研，报告论证了审查标准由形式审查转变为实质审查的合理性和必要性，并初步探索了实质审查的具体审查内容。实质审查内容包括：一是用人单位应当证明该单位存在商业秘密，即非公开性、商业价值、采取保密措施，除签订保密协议外，用人单位应当采取实质性的信息保护措施。二是在司法审查中应特别注意对商业秘密的认定要与员工技能、知识做区分。劳动者具备的一般的贸易或技术知识和个人能力，不属于单位的合法利益范畴，不应当属于竞业限制的范围。三是用人单位应当证明劳动者客观上知悉或掌握商业秘密。“审查中可以考虑以下几个因素：一是岗位。可以通过是否具有必要的职能权限和是否从事秘密信息相关业务，审查劳动者接触秘密信息的可能性。二是工作内容。通过匹配用人单位的秘密信息和劳动者的工作内容，审查劳动者接触秘密信息的可能性。如果劳动者在劳动过程中由于同客户的接触获知了与客户相关的特别信息，用人单位自然可以合法使用竞业限制条款对劳动者进行约束。三是劳动者的收入。劳动报酬一定程度上体现了劳动者对用人单位的商业价值，所以过于低薪的劳动者往往不易接触用人单位的商业秘密。”

 

（三）两种法益的利益平衡

 

竞业限制制度系立法者对用人单位的商业秘密与劳动者的择业自由两种法益进行利益衡量后作出的制度安排，客观上对劳动者的择业自由构成一定限制，故竞业限制义务主体应当严格限缩在法律规定的主体范围内，不得任意无限制扩张，否则不仅会影响劳动者的合法就业权利，也会影响整个社会劳动力资源的正常流动。

 

《竞业限制人员适用范围应符合法律规定——2015年度山东省劳动人事争议典型案例之案例四》阐述“对于竞业限制协议的适用范围，尤其是签订竞业限制人员范围的限定，必须严格，既不能过宽，也不能过窄。过宽，则限定了劳动就业用工的灵活性和流动性，不利于择业自由权的行使；过窄，则不利于维护商业秘密的价值性和保密性，导致不正当竞争行为的发生，对用人单位造成经济损失。尤其对于竞业限制中负有保密义务的人员，应当结合其职业特点、职业经历及收入状况等相关情况，综合判断其是否掌握了具有一定经济价值的技术诀窍、经营秘诀、货源情报等秘密资源。”

 

总而言之，用人单位既要认识到竞业限制制度对于保护商业秘密的重要作用，又要意识到竞业限制制度存在的目的在于保护商业秘密和促进人才流动之间进行合理平衡。建议用人单位对于企业员工进行梳理，对于符合条件的核心人员签订竞业限制协议，同时，基于竞业限制制度的目的及竞业限制需要企业支付相应补偿的成本设计，建议对于“负有保密义务的人员”不任意扩张至普通员工。

 

三、商业秘密体系构建的必要性

 

（一）内外全方位防御的需要

 

竞业限制制度系保护商业秘密的方式之一，但仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，对于“其他负有保密的人员”亦在司法实践中由被泛化适用到逐渐限缩，由形式性审查转化为实质性审查。由此可见，竞业限制制度仅能约定内部员工泄密情况，且对于“其他负有保密义务的人员”须有一定的举证责任证明“商业秘密”的存在，无法规制利用非法手段窃取、通过商业活动获取、通过反向工程获取等外部获取侵犯商业秘密的情形。因此，对于商业秘密的保护，不仅要通过劳动法领域进行，更应从更深层次、逐渐全面地搭建商业秘密合规管理平台。

 

（二）商业秘密合规化管理的要求

 

竞业限制“其他负有保密义务人员”的扩张，能够反映企业对于商业秘密保护的意识不断增强，商业秘密保护的星星之火已成燎原之势，企业更应顺应大势，构建筑牢“防火墙”，将企业秘密保护意识转化成保护策略，保护策略形成合规化体系，合规化体系进行落地实施，落地实施方式进行文件“留痕”。为了更好地进行事前预防、事中管理、事后维权，需要明确和管理商业秘密，不仅要梳理界定商业秘密的范围、种类、秘密级别、涉密人员以及竞业限制对象、范围、补偿标准、协议订立、解除等操作细则，更要实体内容及程序合法、注重工作留痕，严格审查内容，通过民主程序、公示环节、保留员工签收记录，提高内部规章制度的效力等。

 

综上，竞业限制制度作为劳动法规定的保护商业秘密的重要方式，用人单位应善于应用，以达到商业秘密保护与择业自由权的利益平衡。同时，也应认识到竞业限制制度不足以全方位进行商业秘密的内外防御，需要从更深层次、逐渐全面地搭建商业秘密合规管理平台，增强商业秘密保护意识，将商业秘密保护措施落地，“再好的策略，没有执行，一切都是空谈。”

 

注释：

①（2022）沪0112民初37863号、（2023）沪01民终5670号

 

作者：李璐璐