内容摘要：在建设工程领域的常见纠纷中，除了因质量、工期、造价等原因导致的纠纷以外，发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程也是引发纠纷的主要原因，而此种情形往往与质量纠纷、工期纠纷、造价纠纷一并出现，故而此类案件往往较为复杂。因此，本文试从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定出发，重点围绕“擅自使用”的概念及形式、“擅自使用”的适用范围、“擅自使用”的责任承担三个层面，对当前实务审判中面临的部分问题进行总结和研究。

 

关键词：发包人 竣工验收 擅自使用

 

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称“建工解释（一）”）第十四条[1]（下称“擅自使用”条款）对发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程的法律后果进行了界定。但是，关于何种情形能够被直接认定或者推定为“擅自使用”，目前实务中存在多种不同的观点，即便最高人民法院的生效判决也存在多种不同解释。因此，笔者认为，有必要通过体系解释的方式来探求“擅自使用”的准确定义，并准确界定“擅自使用”的适用情形，以求统一裁判的标准。

 

一、“擅自使用”的概念及形式

 

（一）“擅自使用”的概念界定

 

德国著名法学家拉伦茨指出：“法律事实应涵摄到法律规定的构成要件下去考量”，因此笔者尝试通过“擅自”和“使用”两个构成要件来解读何为“擅自使用”。

 

就何为“擅自”，依据《建筑法》第六十一条[2]、《民法典》第七百九十九条[3]、《建设工程质量管理条例》第十六条[4]之规定，建设工程投入使用必须以通过竣工验收为前提。因此，将未经过竣工验收或者竣工验收未通过的建设工程投入使用的，均应属于“擅自”使用。该“擅自”使用并不以发包人与承包人是否达成了合意，承包人是否允许发包人使用为前提，最高人民法院在（2021）最高法民终375号[5]案件中亦秉持此种观点。

 

就何为“使用”，目前自最高人民法院到各级法院都秉持着多种不同观点，典型观点如下：（1）发包人直接使用建设工程；（2）只要发包人物理上控制了建设工程，就视为发包人已经对建设工程进行了使用；（3）发包人自行处分了建设工程，视为发包人已经对建设工程进行了使用；（4）发包人以外的第三人占用建设工程。因法律禁止类推解释，因此笔者认为对于“使用”的界定应以当然解释为基础，不宜做过于宽泛的解读。

 

因此，本文所讨论的“擅自使用”，主要指的是发包人物理控制、处分、使用未经竣工验收或竣工验收未通过的建设工程的行为。

 

（二）“擅自使用”的形式

 

1、发包人直接使用建设工程

 

现有判例中，发包人直接使用未经竣工验收的建设工程通常都会被认定为“擅自使用”。而实务中发包人的常见抗辩理由是没有按照规划用途使用未经竣工验收的建设工程（如将规划用途为“住房”的建筑当做仓库使用、或将规划用途为“工业”的建筑当做办公楼使用等），故不构成法律意义上的“擅自使用”，而此类观点往往难以得到法院支持。最高人民法院（2017）最高法民申2188号[6]案件中，在承包人撤出施工现场后，发包人在建设工程内存放物品，但主张并未按照规划用途使用，不构成法律意义上的“擅自使用”，而最高人民法院认为“擅自使用”不以是否符合规划用途为前提，此种行为构成对建设工程的“擅自使用”。无独有偶，德州市中级人民法院在（2021）鲁14民终1156号[7]案件中亦秉持此类观点。

 

可见，只要发包人对未经竣工验收的建设工程进行了一般意义上的使用，无论该使用是否符合规划用途，均不影响对“擅自使用”的认定。

 

2、发包人物理控制建设工程

 

在发包人物理控制未经竣工验收的建设工程的情况下，因难以界定质量问题是承包方施工所致还是发包人使用所致，发包人即便使用了建筑工程也有可能创造出未进行使用的证据，故而法院一般认为此种情形也构成“擅自使用”。如最高人民法院（2021）最高法民申2435号[8]、（2022）最高法民终65号案件[9]中，最高人民法院认为发包人实际控制案涉工程，承包人已无可能自行组织竣工验收，故发包人实际控制的行为构成对建设工程的“擅自使用”。

 

3、发包人擅自处分建设工程

 

发包人擅自处分建设工程的主要情形为：发包人将建设工程交付业主装修使用、发包人将建设工程所有权转让给第三人等。如最高人民法院在（2019）最高法民再163号[10]、（2019）最高法民终889号[11]、（2020）最高法民申2575号[12]案件中均认为发包人将未经竣工验收的建设工程交付给业主装修入住，即便真实使用者是业主，发包人也构成“擅自使用”。而最高人民法院（2014）民申字第501号[13]、(2016）最高法民再273号[14]、(2020）最高法民终305号[15]案件中均认为发包人在建设工程未经竣工验收的情况下，将建设工程所有权转让给第三人，构成“擅自使用”。

 

4、其他人擅自使用建设工程，但发包人未予制止

 

在《建工解释（一）理解与适用》[16]一书中，最高人民法院讨论了一种特殊的情形，即在发包人与承包人未进行交接的情况下，发包人以外的其他人擅自占用未经竣工验收的建设工程，是否构成发包人的擅自使用。对此，最高人民法院的观点是此种情形亦构成发包人“擅自使用”，因为发包人对其他人擅自占用建设工程未采取合理措施进行避免。

 

但笔者认为，在发包人与承包人未进行交接的情况下，施工现场由承包方控制，即便此时有第三人擅自占用未经竣工验收的建设工程，也应当是由承包方承担后果。如果苛责发包人必须对承包人所控制的施工场地尽到看护义务，阻止第三人擅自使用建设工程，无疑是强行为发包人创设了建设工程施工合同以外的义务。而据此来剥夺发包人的违约责任请求权，将进一步损害发包人的合法权益。

 

二、实务中“擅自使用”的适用范围

 

（一）“擅自使用”的主体包括发包人、分包人

 

就“擅自使用”条款中的“发包人”，最高人民法院做了广义上的理解，即总承包人发包给分包人，分包人再发包给承包人时，分包人亦能够成为“擅自使用”条款所规制的“发包人”，故而最高人民法院在（2021）最高法民申6282号[17]案件中认为分包人接受承包人移交的建设工程，并将该建设工程移交给总承包人，视为分包人对建设工程的“擅自使用”。

 

但是，笔者认为，依据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第四条[18]及《建设工程质量管理条例》第十六条的规定，仅在发包人是建设单位的情况下，发包人才负有竣工验收的义务，若扩大解释到建设单位以外的发包人都负有竣工验收的义务，无疑是为发包人设立了自始不可能成就的条件，也有违上述法规规章的规定。因此，“擅自使用”条款中的“发包人”应当限缩解释为建设单位为发包人的情形。除此之外，无论是“总承包人”还是“分包人”，都不应盲目适用该条款。

 

（二）“擅自使用”以发包人的使用范围为限

 

在建设工程体量较大的情况下，常见的情形是发包人仅擅自使用了建设工程的部分区域，此时承包人仍应就未使用部分承担相应维修责任。若以发包人有限的使用范围来免除承包人全部工程的质量责任，对发包人显然有失公允。参考最高人民法院（2018）最高法民再235号[19]、(2022）最高法民终49号[20]案件的裁判倾向，法院认为发包人擅自使用的区域不影响质量缺陷责任认定或能够清晰区分发包人擅自使用的区域的情况下，就发包人未擅自使用的区域，承包人仍应承担相应的维修责任。

 

当然，实务中各地区法院认定发包人擅自使用的范围的标准也有所差别，部分地区法院将一栋楼视为不可分割的整体，只要使用其中一部分就视为对整栋楼的使用，也有部分地区法院将一栋楼中的楼层划分，精确至具体使用楼层。对此笔者认为，实际认定发包人使用范围的时候，应当结合建设工程的结构、有证据证明的实际使用情况来进行准确划分，只有在存在明确证据证明发包人使用范围的基础上，才能免除承包人的质量责任。

 

（三）“擅自使用”将免除承包人在使用区域内的全部质量责任

 

针对发包人“擅自使用”所免除的质量责任范围，目前实务中均未进行明确区分，只要发包人构成“擅自使用”，则免除承包人的全部质量责任。而学界有观点认为，“擅自使用”条款中免除的质量责任应以发包人擅自使用有关的质量问题为限，与发包人使用无关的质量问题仍应由承包人承担维修责任。如发包人擅自将建筑工程作为仓库使用，那么建筑工程出现的屋顶漏水问题或者下水管道破裂问题，显然与发包人的使用没有直接关联，此时承包人仍应进行维修。

 

对此，笔者认为从“擅自使用”条款的文义上并不能得出上述结论，且“擅自使用”条款的立法本意是对发包人擅自使用行为进行惩罚，迫使发包人必须等到建设工程验收之后再投入使用。若采用学界的观点，则有可能对发包人传达可以有限使用未经竣工验收的建设工程的不良信号，并不利于对发包人的不良行为进行规制。

 

（四）“擅自使用”不区分建设工程是否完工

 

就发包人擅自使用未经过竣工验收的建设工程，实务中常见的情形有两类，一类是建设工程已经完工，但是未经过竣工验收就投入使用，另一类是建设工程并未完工，不具备竣工验收的条件就投入使用。第一类情形属于“擅自使用”自不待言，而就第二类情形是否属于“擅自使用”，最高人民法院存在不同的裁判倾向。

 

一方面，参考最高人民法院在（2018）最高法民申2584号案件[21]中的裁判倾向，承包人向发包人移交的并非施工完成的工程，案涉建设工程不具备竣工验收的前提，因此不适用“擅自使用”条款，承包人移交工程后仍旧需要承担维修责任。另，最高人民法院在（2018）最高法民再235号案件中亦表明发包人在协商解决质量缺陷的同时继续施工，是防止损失扩大的合理行为，不适用“擅自使用”条款。在上述两案中，最高人民法院不认为未完工工程能够适用“擅自使用”的规则，即便发包人对建设工程进行继续施工也属于防止损失扩大的合理行为。

 

另一方面，最高人民法院在（2020）最高法民终371号[22]、(2020）最高法民申4310号[23]案件中的裁判倾向又显示，承包人向发包人移交未完工工程，发包人自行委托第三方进行施工的，视为对工程质量的认可，即此种情形构成“擅自使用”，未完工工程也适用“擅自使用”的规则。

 

由此可见，最高人民法院在未完工工程能否适用“擅自使用”条款，发包人继续施工能否视作“擅自使用”的观点上是存在反复的。就最高人民法院的观点差异，笔者认为，“擅自使用”条款规制的情形应仅限于建设工程已经完工，但是未经过竣工验收就投入使用。一方面，建设工程未完工就不可能具备竣工验收的前提条件，要求发包人对建设工程竣工验收系强人所难。另一方面，依据《民法典》第五百九十一条[24]，守约人在违约方出现违约情形后未采取合理措施防止损失扩大的，不得向违约方主张扩大部分的损失。在承包人擅自撤场的情况下，如果将发包人继续施工防止损失扩大的合理行为解读为“擅自使用”，认定发包人不能向承包人主张质量违约责任，显然会扩大发包人的损失，且发包人也无法向承包人主张该部分损失，进一步损害发包人的合法权益，也有违《民法典》第五百九十一条的立法本意。

 

（五）特殊工程的试运行也构成“擅自使用”

 

在某些特殊类型的建设工程中，试运行可以帮助发包人提前发现存在的质量问题，这些试运行行为甚至有法律的明确授权。但，人民法院对此类特殊工程“擅自使用”的判断仍旧遵循着较为宽泛的标准。在最高人民法院（2021）最高法民申1007号[25]案件中，案涉工程为道路工程，依据《公路工程竣（交）工验收办法实施细则》[26]的规定，案涉建设工程应当试运行2年后方可通过竣工验收，而最高人民法院认为发包人试运行即意味着发包人对案涉建设工程的转移占有，而此种试运行即视为“擅自使用”，因此视为案涉建设工程自转移占有之日通过了竣工验收。

 

就上述冲突之处，笔者认为可能是因为《公路工程竣（交）工验收办法实施细则》属于交通运输部的部门规章，而《建工解释（一）》属于最高人民法院对法律的解读，后者效力位阶更高，故而在实务裁判中不适用《公路工程竣（交）工验收办法实施细则》。但对于此类涉及重大公共安全的特殊建设工程，能否直接以《建工解释（一）》的一般规定来否定《公路工程竣（交）工验收办法实施细则》的特别规定，笔者认为还有待进一步商榷。若最高院继续沿用此类裁判观点，则针对特殊建筑工程的验收要求将全部沦为一纸空谈，对建筑工程的质量控制并无裨益。

 

三、“擅自使用”的责任承担

 

（一）承包人仍需承担保修责任

 

“擅自使用”条款本质上是推定发包人擅自使用的建设工程质量不存在问题，以避免不合理地加重承包人的义务。若发包人在擅自使用期间对建设工程造成了损毁，还要求承包人承担维修义务，对承包人而言显然不够公允。

 

但是，依据《建设工程质量管理条例》第三十二条[27]和第四十一条[28]可知，承包人对建设工程应当承担的质量责任，因建设工程是否通过竣工验收而有所不同。在建设工程通过竣工验收前，承包人对建设工程施工过程中出现的质量问题有返修的责任。而在建设工程通过竣工验收后，承包人对建设工程在保修范围和保修期内出现的质量问题有保修的责任。

 

因此，笔者认为，在发包人擅自使用未经过竣工验收的建设工程的情况下，仅仅是推定承包人的建设质量合格，发包人不能追究承包人的质量违约责任，但仍有权要求承包人进行保修。如果仅因发包人的擅自使用就免除承包人的一切责任，则极易出现承包人穷尽一切手段诱导发包人的擅自使用的情况，进而免除自身全部责任的情况。对此，最高人民法院在（2019）最高法民再166号案件[29]、(2020）最高法民再320号案件[30]、吉林省高级人民法院在（2017）吉民终128号[31]案件中亦秉持同样的观点。

 

（二）发包人承担支付工程款的义务，并自行承担质量风险

 

在发包人擅自使用未经竣工验收或竣工验收未通过的建设工程的情况下，依据《建工解释（一）》第九条[32]及第十四条，建设工程将被视为通过竣工验收，此时发包人将承担支付工程款的义务。

 

同时，一旦建设工程被视为通过竣工验收，则意味着承包人不再对建设工程有维修、看护的义务，此时建设工程的质量风险将全部转移给发包人承担，发包人可能丧失对承包人质量违约责任的请求权。

 

四、结语

 

在房地产市场下行的态势下，大量房地产开发商因为囤积土地盲目开发新项目而使得自身深陷囹圄，无法在竣工验收完成后及时支付工程款。而为了避免出现逾期交房情形，作为发包人的房地产开发商会选择将未经竣工验收房屋交付业主，进而导致自身在建设工程出现质量问题时无法向承包人主张权利。考虑到当前审判实务中多数倾向于保护承包人利益，对发包人“擅自使用”的认定较为宽松，未来发包人应当考虑在相关合同中明确约定提前使用未经竣工验收的建设工程的维修责任仍由承包人承担，并在移交建设工程时做好交接工作、施工界面的公证工作以及已完工部分的施工质量鉴定工作，以免被法院认定为“擅自使用”而无法追究承包人的维修责任。

 

同时，“擅自使用”条款的立法本意是避免发包人利用自身优势地位而肆意拖延工程款的结算，保护承包人的合法权益。但实务裁判案例却逐渐显露出不区分质量问题的成因和严重程度，直接免去承包人质量责任的裁判倾向，这不仅可能激励承包人恶意利用“擅自使用”条款来免除自身的质量责任，也与立法本意相悖。对此，笔者认为不妨参照《国务院法制办公室对《最高人民法院关于如何理解〈建筑安装工程承包合同条例〉第十三条规定的征求意见函》的答复》[33]，严格适用“擅自使用”条款，以更好地捍卫建设工程质量红线。

 

注释：

[1]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

[2]《中华人民共和国建筑法》第六十一条：交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

[3]《中华人民共和国民法典》第七百九十九条：建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

[4]《建设工程质量管理条例》第十六条：建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用。

[5]长业建设集团有限公司、西安鼎咸置业有限责任公司等建设工程施工合同纠纷

[6]沈阳隆达环保节能集团有限公司建设工程施工合同纠纷

[7]山东华运农机设备有限公司、山东坪建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷

[8]兰州市西固区人民医院、甘肃正德工程建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷

[9]四川嘉煜房地产开发有限公司、重庆一品建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷

[10]陕西省中业交通建筑工程有限公司、胥洪秋建设工程合同纠纷

[11]广厦建设集团有限责任公司、凯里市馨怡房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷

[12]固始县国宾大酒店有限公司建设工程施工合同纠纷

[13]武汉海源建筑工程有限公司与武汉新创建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷

[14]杨德君与长春北方建筑工程公司建设工程施工合同纠纷

[15]北海智弘投资有限公司、张均智建设工程施工合同纠纷

[16]最高人民法院民事审判第一庭编写

[17]朝阳美利建筑工程有限公司、三亚水亿实业有限公司等建设工程施工合同纠纷

[18]《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第四条：工程竣工验收由建设单位负责组织实施。

[19]汪清县宝泉房地产开发有限公司、江苏长安建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷

[20]洛阳中迈置业有限公司、中建二局第二建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷

[21]甘肃古典建设集团有限公司、广州市水电建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷

[22]贵州城源房地产开发有限公司、重庆伟太建筑工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷

[23]云南仟浩房地产开发有限公司、江苏弘盛建设工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷

[24]《民法典》第五百九十一条：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。

[25]中国水利水电第十一工程局有限公司、陕西西域建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷

[26]《公路工程竣（交）工验收办法实施细则》第十三条：公路工程竣工验收应具备以下条件：（一）通车试运营2年以上。（二）交工验收提出的工程质量缺陷等遗留问题已全部处理完毕，并经项目法人验收合格。（三）工程决算编制完成，竣工决算已经审计，并经交通运输主管部门或其授权单位认定。（四）竣工文件已完成“公路工程项目文件归档范围”的全部内容。（五）档案、环保等单项验收合格，土地使用手续已办理。（六）各参建单位完成工作总结报告。（七）质量监督机构对工程质量检测鉴定合格，并形成工程质量鉴定报告。

[27]《建设工程质量管理条例》第三十二条：施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。

[28]《建设工程质量管理条例》第四十一条：建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。

[29]青海临峰房地产开发有限公司与浙江中业建设集团有限公司、金效东建设工程施工合同纠纷案

[30]七冶博盛建筑安装工程有限责任公司、黔南州富源房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷

[31]吉林建工集团有限公司与吉林省今宇房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷

[32]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

[33]《最高人民法院关于如何理解〈建筑安装工程承包合同条例〉第十三条规定的征求意见函》的答复》：发包方提前使用或擅自动用了未经验收的工程，由此发生的质量问题，特别是在因提前使用或者擅自动用造成责任无法认定的情况下，发包方应当承担责任。但是，如果该工程存在的质量问题是由于设计、施工等责任方没有按照有关建设工程的法律、法规和工程建设强制性标准的要求设计、施工造成的，则应当由责任方承担主要责任，发包方承担一定的责任。

 

作者：郭磊 宋伦