4月17日，国务院国有资产监督管理委员会办公厅发布2023年第10号文《关于做好2023年中央企业违规经营投资责任追究工作的通知》。通知新增关注股权投资、对外担保、金融业务等领域，提出严肃查处重大违规问题线索等重点任务，强调了“对国资委三令五申严禁的融资性贸易、‘空转’‘走单’虚假业务问题‘零容忍’。”再一次将融资性贸易的识别与处理工作提上日程。
笔者因近日分析代理一起融资性贸易案件，在国资委10号文作出后，再次回顾律师工作中整理的相关资料，对融资性贸易的相关法律问题进行如下归纳和分析。
一、融资性贸易的背景及危害
融资性贸易源于国际贸易，是以贸易形式达到融资目的，学术界对其又称贸易型融资、供应链金融。
融资性贸易多发生于民营企业与大中型国企联合，民营企业借用大中型国企的良好信用，凭借签订贸易合同取得融资。大中型国企在资金方面具有天然优势，有通过自身信用赚取利润，同时做大企业的营收规模和资金流，企业经营层因此能获得更好的考核的冲动。而资金恰恰是民企急需的资源，由于多数中小型民营企业资质、资产规模有限、抗风险能力弱等因素，很难解决资金不足的问题，在银行流动资金贷款的实际申请过程中，还需要准备较多的材料，银行审核也十分严格和耗时，于是以融资为目的进行了合作。由于以前我国法律对企业之间直接进行资金拆借存在严格限制，因此融资性贸易体现为贸易形式。
融资性贸易常见于大宗商品贸易领域，融资性贸易占用资金大，一旦发生风险，企业将面临重大损失，甚至引发财务危机，陷入经营困境。为有效防范中央企业融资性贸易业务风险，国资委于2013年以来多次印发文件，明确严禁开展融资性贸易业务，多数企业认真贯彻执行，积极开展清理，及时停止和退出融资性贸易业务，风险得到了控制，但仍有个别企业无视组织纪律、无视上级要求，继续违规开展融资性贸易业务。
二、融资性贸易的界定
发现并处理“融资性贸易”，以对其识别和界定为前提。对于融资性贸易的具体界定标准，在供应链业务领域存在多种实务解读。其实，早在2017年国务院国有资产监督管理委员会作出的《关于进一步排查中央企业融资性贸易业务风险的通知》（国资财管【2017】652号）中已经作出了明确规定。
2023年2月7日国资委在解答网友咨询“融资性贸易的具体界定标准是什么”，亦是引用上述通知中的内容进行答复。
融资性贸易的概念
融资性贸易业务是以贸易业务为名，实为出借资金、无商业实质的违规业务。
融资性贸易的主要特征
融资性贸易的表现形式多样，具有一定的隐蔽性，主要特征有：一是虚构贸易背景，或人为增加交易环节；二是上游供应商和下游客户均为同一实际控制人控制，或上下游之间存在特定利益关系；三是贸易标的由对方实质控制；四是直接提供资金或通过结算票据、办理保理、增信支持等方式变相提供资金。
甄别方式
除对照上述特征外，《关于进一步排查中央企业融资性贸易业务风险的通知》（国资财管【2017】652号）第二条还要求，“各中央企业要正确理解和准确把握融资性贸易业务的实质，对照融资性贸易业务的主要特征，以业务相关合同约定为依据，以上下游关联关系、资金流、实物流等为重点，甄别认定业务商业实质。”
笔者认为，刺透“融资性贸易”面纱，甄别业务的商业实质，应当根据多方面因素综合认定。
首先，合同约定内容
1、合同约定交易模式是否具有商业合理性。（1）在连环交易中，各份合同在订立日期上相同或相近，所涉标的物的类型、数量一致，当事人“低价卖出高价买入”，明显违背营利法人的经营目的与商业常理。（2）作为下游买家本可直接向上游卖家购买货物从而减少交易成本，却通过中间卖方购买，有违一般商业经营原则。
2、合同是否具备买卖合同的必要条款。合同各方当事人之间签订的买卖合同，对货物的供货商、交易数量、质量、交易价格、交货站、结算方式等进行了明确且合理的约定。
3、合同约定的货物价格依据什么确定。正常的买卖关系中，双方通过商品的流通获得收益，商品的定价方式与商品的成本（包含了商品的质量、数量等）、市场供求关系等相关。而借款的定价往往仅关注资金的占用时间。如双方约定货物价格不受市场价格波动影响，而是按照“已付款年化固定收益X%”计算，可以认定各方实际为借款意思表示。
4、买方是否有货物数量及质量的抗辩权。在正常的大宗商品买卖中，卖方履行交货义务，买方关注货物的交易状况，对货物数量及质量的抗辩权是买方的法定权利。卖方未履行合同义务时，买方有权要求其履行交货义务。
第二，上下游关联关系
融资性贸易模式通常存在于上下游之间，企业为了达到融资目的，通过虚构买卖等贸易行为，与多方签署销售、仓储、物流等合同，形成一个复杂的贸易链条，使资金得以在各个环节中流通，从而为上游或下游提供融资，之后再通过采取循环贸易、关联回购等方式回笼资金。因此上游供应商和下游客户均为同一实际控制人控制，或上下游之间存在特定利益关系。
判断上下游企业是否存在关联关系，可以考察是否存在以下关联：（一）在资金、经营、购销等方面，存在直接或者间接的拥有或者控制关系；（二）直接或者间接地同为第三者所拥有或者控制；（三）在利益上具有相关联的其他关系。
第三，是否存在真实的货物流转
若出现以下几种情形，可以认定不存在真实的货物流转：（1）未能提供物权凭证，仅单独提供提货单、询证函、物资调拨单或结算单。（2）当事人从未在仓库储存或提取过货物；买方从未前往仓库查验货物；仓库不具备储存货物的条件，或无足够的容量储存货物。（3）在买方未收到货物的情况下，即出具货物接收证明；或是在货物数量庞大，检验质量需要一定时间的情形下，当天出具收货确认书。（4）无法提供运输凭证等证据，无法证明交易各方实地参与了货物的验收、交接与运输的过程。（5）在销售、购买的货物需要向公安机关备案的情形下，无法提供货物交易中应当向公安机关报批的相关凭证等。
第四，付款与交货是否关联
若出现以下几种情形，可以认定付款与交货不关联：（1）若当事人并不关心货物的真实交易状况。如，当事人直到货物交付完毕仍未作出交付地点、货物特征的指示，只关心单据流转是否符合约定，付款条件是否具备。（2）出卖人与下一手交易对象之间均采用先付款后结算的交易方式，与通常的大宗货物买卖关系中，双方根据运输凭证确认实际接收数量并进行结算后再支付货款的交易流程相违背。
三、融资性贸易的类型简介
实践中，根据提供资金方的融资方式，存在买卖型融资性贸易和增信型融资性贸易两类模式。买卖型融资性贸易一般包括循环贸易、托盘贸易、委托采购三种类型；增信型融资性贸易包括质押监管、保兑仓、保理等类型。
1、循环贸易。循环贸易是通过相同企业或者关联企业之间签订内容相同的多份买卖合同，形成闭合的货物流转回路，融资方取得资金在一定时间内的使用权，不发生实际的货物流转。又分为闭环性循环买卖模式、利用关联方进行闭环性循环买卖模式。
2、托盘贸易。托盘贸易是指托盘方与买卖双方企业分别签订采购合同、销售合同，利用账期为卖方提供融资的融资性贸易形式。有人认为托盘贸易会发生真实的货物流转，但是提供资金一方并不直接参与货物流转的过程，该观点需进一步探讨。
3、委托采购 （销售） 贸易。委托采购 （销售） 贸易是指委托采购模式是指提供资金的企业接受融资方委托，代为采购货物，受托方收取固定收益并在规定的时间内将采购的物资销售给委托方的业务模式。有人认为托盘贸易、委托采购贸易融资性贸易属于代垫资金型融资性贸易。
4、质押监管贸易。质押监管贸易是指监管方根据质权人委托对质物进行监管，如质物在监管期间灭失或强行出库，由监管方向质权人赔偿损失的贸易形式。融资企业是质押人，监管人是提供融资增信的企业，质权人通常为金融机构。
5、保兑仓交易。保兑仓交易作为一种新类型融资担保方式，是以银行信用为载体、以银行承兑汇票为结算工具、由银行控制货权、卖方（或者仓储方）受托保管货物并以承兑汇票与保证金之间的差额作为担保，买卖双方没有真实买卖关系的，该交易属于名为保兑仓交易实为借款合同。
6、保理。保理模式是卖方将其现在或将来的基于其与买方订立的货物销售或服务合同所产生的应收账款转让给保理商（提供保理服务的金融机构），由保理商向其提供资金融通、买方资信评估、销售账户管理、信用风险担保、账款催收等一系列服务的综合金融服务方式。保理本是一种合法的业务模式，但如果没有真实的货物买卖关系，则成为违法的融资性贸易。
四、法律性质及效力
通常涉及融资性贸易的纠纷诉讼到法院，原告方多以买卖合同纠纷的案由起诉立案。事实调查过程中需要查明各方之间的法律关系，是买卖关系还是借贷关系，在此基础上再对合同的效力做有效或无效认定。判断各方是买卖关系还是借贷关系，首先要从各方的意思表示入手。
虚假的意思表示：名为买卖，实为借贷
《中华人民共和国民法典》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”
在《2019年全国法院民商事审判工作会议纪要》中，规定了适当运用穿透式审判思维，探究真实的交易目的和法律关系。《讲话》明确指出：“商事交易如融资租赁、保理、信托等本来就涉及多方当事人的多个交易，再加上当事人有时为了规避监管，采取多层嵌套、循环交易、虚伪意思表示等模式，人为增加查明事实、认定真实法律关系的难度。妥善审理此类案件，要树立穿透式审判思维，在准确揭示交易模式的基础上，探究当事人真实交易目的，根据真实的权利义务关系认定交易的性质与效力。”
基础关系和隐藏关系的法律效力
“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”在融资性贸易纠纷中，基础法律关系被认定为买卖关系的，合同自然有效。当基础关系被认定成虚假贸易，买卖关系不成立，虚假的意思掩盖的真实的借贷关系是否有效，要看借贷是否存在无效的情形。
根据对相关案例的检索，在“名为买卖、实为借贷”的案件中，借贷关系的效力认定分为以下三种情形：
1、认定借贷关系有效。主要理由为：对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形。
2、认定借贷关系无效。主要理由为：（1）以合法形式掩盖非法目的，违反法律、行政法规的强制性规定；（2）《民间借贷规定》施行前，出借人不具备从事金融业务资质，通过买卖合同之间的差价获取资金出借收益明显存在规避国家金融政策的情形；（3）《民间借贷规定》施行后，出借人存在该规定第十四条中套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道，或者不具备从事金融业务资质的企业长期从事资金融通的。
3、未认定借贷关系效力、驳回诉请。主要理由为：（1）法院就案件法律关系性质向当事人进行了释明，当事人未变更或坚持不变更；（2）原被告之间不存在买卖合同关系，在出借方与第三人之间存在借贷关系的情形下，出借方可基于借贷关系另行向第三人主张权利。
五、刑民交叉
融资性贸易纠纷中常常出现经济犯罪。主要涉及的犯罪有：签订、履行公司合同失职被骗罪；国有公司、企业、事业单位人员失职罪；滥用职权罪；非国家工作人员受贿罪；行贿罪；受贿罪；挪用公款罪；虚开增值税发票罪。
当经济犯罪与民事案件交叉出现时，民事案件能否继续审理，相关的规定见于最高法《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》：第1条“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”第10条“法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”第11条“法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民会议纪要）第130条中强调了“先刑后民”的原则：“人民法院在审理民商事案件时，如果民商事案件必须以相关刑事案件的审理结果为依据，而刑事案件尚未审结的，应当根据《民事诉讼法》相关规定裁定中止诉讼。待刑事案件审结后，再恢复民商事案件的审理。如果民商事案件不是必须以相关的刑事案件的审理结果为依据，则民商事案件应当继续审理。”
六、律师建议
对国有企业而言，在开展贸易业务时，应当加强对贸易背景真实性的综合审查，明确在交易中的真实角色及作用、对合同实际履行情况进行动态监管。另外，可以考虑建立“长期合作客户定期回访”制度，对上下游进行信用评级及动态调整，针对不同资信评级的客户，采取不用的内部风控审查。具体可从以下几点展开：
（一）严查交易背景，避免从事融资性贸易
尤其是国有企业，绝对禁止开展资金空转型贸易。在资信调查过程中，应做深做细尽职调查，对贸易合作方及担保人的资信情况要进行深入研判，要进行现场、实地考察，全方位了解掌握他们的经营情况、财务状况、还款能力、主业盈利能力、业务的风险偏好、资金使用及管理水平等多个角度进行评估，准确判断风险。
（二）注重合同管理
规范、审慎签订贸易合同，优先选择本企业的标准合同范本，严格规范合同标的、交货方式、结算方式、违约责任等合同内容，对要素不完整，审查审批等环节不到位的合同严格把关，并征求法律顾问的意见，防止权益受损，出现风险敞口。健全合同管理制度，加强合同分析，定期对合同履行情况进行评价，对于履行情况有疑点、有风险的合同及时进行汇报，考虑是否签订补充合同或提前解除合同。
（三）加强对货物的动态监管
确保对交易货物的所有权与支配权，工作人员应认真追踪核实交易货物的来源和去向。对于货物本身，工作人员应到仓储公司实地调查，核实是否有真实足量的货物在仓库存放。对存储于异地仓库的货物，要派专人或委托第三方进行监管，实地盘点动态核对，防止存货虚假或被挪用。
附：主要法律依据和文件依据
2008年，国资委《中央企业资产损失责任追究暂行办法》
2013年，国资委《关于进一步加强中央企业大宗商品经营业务风险防范有关事项的紧急通知》（国资厅发评价〔2013〕31号）
2016年8月23日，国务院办公厅《关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》（国办发〔2016〕63号）
2017年8月，国资委《关于进一步排查中央企业融资性贸易业务风险的通知》（国资财管【2017】652号）
2018年04月10日，商务部等8部门《关于开展供应链创新与应用试点的通知》（商建函〔2018〕142号）
2018年6月20日，国务院审计署《关于2017年度中央预算执行和其他财政收支的审计工作报告》
2018年7月13日，国资委《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》（国资委令37号）
2019年10月23日，国务院《关于2018年度国有资产管理情况的综合报告》
2020年9月20日，中国人民银行、工业和信息化部、司法部、商务部、国资委、市场监管总局、银保监会、外汇局《关于规范发展供应链金融支持供应链产业链稳定循环和优化升级的意见》（银发〔2020〕226号）
2021年02月28日，国资委《关于加强地方国有企业债务风险管控工作的指导意见》（国资发财评规〔2021〕18号）
2021年12月06日，国资委《关于做好2021年度中央企业财务决算管理及报表编制工作的通知》（国资发财评〔2021〕97号）
附：典型案例
日照港集团有限公司煤炭运销部与山西焦煤集团国际发展股份有限公司企业借贷纠纷申诉案［（2015）民提字第74号］（注：该案为最高人民法院公报案例］
北京科博瑞森科技发展有限公司、中国中元国际工程有限公司与北京科博瑞森科技发展有限公司、中国中元国际工程有限公司等买卖合同纠纷再审案［（2014）民申字第2094号］
北京科博瑞森科技发展有限公司、中国中元国际工程有限公司与北京科博瑞森科技发展有限公司、中国中元国际工程有限公司等买卖合同纠纷再审案［（2014）民申字第2094号］
中铁物资集团兰州有限公司、安徽淮化国盛物流有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书[（2017）最高法民终345号］
沈阳香禾制米有限公司与宁波北大荒物流集团股份有限公司、沈阳市第三粮食收储库企业借贷纠纷一案二审民事判决书[（2016）黑民终85号］
仲利国际贸易（上海）有限公司、青岛森逸国际船舶服务有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书[（2020）鲁民终1178号]
山西中联钢融资再担保集团股份有限公司与山西煤资能源有限公司、长治县黎都洗煤有限责任公司等买卖合同纠纷二审民事判决书[（2017）晋01民终2904号]
唐山建源钢铁有限公司、吕金弟等与厦门成大进出口贸易有限公司委托合同纠纷案［(2014）民申字第1178号］
中国工商银行股份有限公司安阳分行与中国外运河南公司保管合同纠纷［（2015）豫法民二终字第126号］
山煤国际能源集团晋城有限公司、恒丰银行股份有限公司西安分行合同纠纷一案［（2019）最高法民终1227号］
重庆重铁物流有限公司、平安银行股份有限公司重庆分行合同纠纷案［（2018）最高法民终31号］
附：参考文章
孙连会 《民商事诉讼中通谋虚伪意思表示的认定——最高人民法院部分司法判例分解》
杨光明、曾强《关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则部分的解释（征求意见稿）重点条文解读》
张静 周良晨《融资性贸易的法律问题》
李树侠 安玥《融资性贸易的法律研究与分析》
芮刚 陈吟《供应链金融专题: “九民纪要”与保兑仓交易的真实性》
王梦豪 《大宗商品贸易行业主要面临税务风险》
管晓东 马金良《融资性贸易的刑事法律问题》
王军 张倩《实务融资性贸易的“坑”在哪里？》
丁颖君 令狐梓叶《融资性贸易纠纷大数据分析报告》
张蓉彦 陈宏 刘弋旸 张卓 堵守露《买卖型融资性贸易纠纷大数据报告》
作者：王婷
