内容摘要

 

农村集体经营性建设用地使用权入市是党中央、国务院实施乡村振兴战略，盘活农村集体土地资产的重要环节，探索“构建产权关系明晰、治理架构科学、经营方式稳健、收益分配合理的运行机制”①是重中之重。本文将农村集体经营性建设用地使用权作价出资为视角，剖析其中可能遇到的法律障碍，并提出解决问题的意见和建议，以期能够促进相关制度建设。

 

【关键词】：农村集体经营性建设用地、土地使用权、作价出资、市场主体

 

《中华人民共和国土地管理法》将农村集体建设用地分为公益性、公共设施用地，经营性建设用地和宅基地三类。其中经营性建设用地是指用于商业性、工业性等经营性使用的建设用地。2013年11月15日，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”。2019年修正的《中华人民共和国土地管理法》明确了以农村集体经营性建设用地出资（作价出资）的审批机关、出让程序、出让方式等，为农村集体经营性建设用地使用权作价出资奠定了法律基础。近年来，党中央、国务院也对于农村集体经营性建设用地入市（包括作价入投方式）出台了大量的政策性文件，但在实践中，笔者发现仍存在操作层面法律规定不统一、不完善、配套措施不足等制度性缺憾，亟需予以完善。

 

一、农村集体经营性建设用地入市（包括作价出资）的现行政策及法律文件梳理

 

1、2013年11月12日，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。

 

2、2014年12月2日，中共中央办公厅、国务院办公厅《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》（中办发【2014】71号），明确进行农村土地制度改革试点，提出建立农村集体经营性建设用地入市制度，赋予农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股权能。

 

3、2015年2月27日《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县(市、区行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》、2017年11月4日《全国人民代表大会常务委员会关于延长授权国务院在北京大兴区等三十三个试点县(市、区)行政区域暂时调整实施有关法律规定期限的决定》从立法层面由全国人大常委会授权国务院对农村土地制度改革试点区域的有关法律规定进行暂时调整，为试点地区推进改革试点提供法律保障。

 

4、2015年11月2日，中共中央办公厅、国务院办公厅《深化农村改革综合性实施方案》提出要深化农村土地制度改革，明确提出重点要将资产折股量化到本集体经济组织成员，赋予农民对集体资产更多权能，发展多种形式的股份合作。

 

5、2016年4月18日，《农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金征收使用管理暂行办法》（财税【2016】41号）、2018年1月2日，财政部、国土资源部《关于继续执行农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金有关政策的通知》（财税【2017】95号）、2019年2月13日，财政部、国土资源部《关于延长农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金政策期限的通知》（财税【2019】27号），明确了在农村集体经营性建设用地入市及再转让环节,对土地增值收益收取的资金，以解决农村集体经营性建设用地出让、转让环节的土地增值收益问题。

 

6、2016年5月13日，银监会、国土地资源部《关于印发农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款管理暂行办法的通知》（银监发【2016】26号），为农村集体经营性建设用地使用权融资提供依据。

 

7、2019年4月15日，中共中央、国务院《关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》明确农村集体经营性建设用地使用权入市和相关土地规划用途调整后入市的范围。

 

8、2019年8月26日，《中华人民共和国土地管理法》、2021年7月2日，《中华人民共和国土地管理法实施条例(修订草案)》，从法律层面规定了农村集体经营性建设用地使用权入市的集体决策程序和审批机关等问题，为农村集体经营性建设用地使用权入市扫清了法律障碍。

 

9、2020年3月30日，《中共中央、国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》提出在前期试点的基础上建立健全城乡统一的建设用地市场,修改完善土地管理法实施条例，完善相关配套制度，制定出台农村集体经营性建设用地入市指导意见等。

 

10、2022年1月26日，自然资源部《关于加快完成集体土地所有权确权登记成果更新汇交的通知》，明确尽快完成确权登记成果更新以及未经确权登记的农村集体经营性建设用地不得入市交易等规定。

 

11、2022年9月6日，《关于深化农村集体经营性建设用地入市试点工作的指导意见》，明确农村集体经营性建设用地入市要做到“二三二”，即两项前置条件：加快完成国土空间规划编制特别是实用性村庄规划；完成集体土地所有权和使用权确权登记。紧盯三项负责清单：不能通过农用地转为新增建设用地入市；不能把农民的宅基地纳入入市范围；符合入市条件的土地不能搞商品房开发。探索两项重点机制：兼顾国家、集体和农民个人的入市土地增值收益调节机制；保护农民集体和个人权益、保障市场主体愿用、会用入市土地的权益保护机制②。

 

12、2023年3月8日，自然资源部发布《关于印发<集体经营性建设用地使用权出让合同><集体经营性建设用地使用权出让监管协议>示范文本（试点试行）的通知（自然资办发〔2023〕9号）》对土地使用权出让合同以及监管协议的条款进行了规范。

 

13、2020年4月22日，中国土地估价师与土地登记代理人协会发布的《农村集体土地价格评估技术指引》（2020年）。

 

以上政策、法律文件从效力上来看，主要包括党中央、国务院出台的政策性文件；全国人大常委会出台的调整法律规定的文件以及修正颁布的法律和行政法规；国务院各部委出台的与农村土地入市相关的部门规章或规范性文件等；在试点范围内的地区也出台了相应的地方性规章或规范性文件等规定；相关行业协会的工作指引等。总体而言，上述文件形成了新时期农村土地制度改革的框架性政策、法律体系，但在相关配套制度的建立方面，还需要随着政策的落实和试点工作的进行，进一步完善。

 

二、农村集体经营性建设用地作价出资在实践操作中存在的法律问题

 

1、以土地使用权出资的集体经济组织决策程序问题。

 

《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定了农村集体经营性建设用地出让、出租应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并规定经出让后的土地使用权可以出资。但并未规定农村集体经济组织自身作为股东，向拟投资的企业以集体经营性建设用地使用权作价出资，也未规定相关的决策程序。

 

2、以土地使用权作价出资的价格确定问题。

 

《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》、《中华人民共和国农民专业合作社法》均规定投资者可以包括土地使用权在内的非货币财产出资，并规定可以对土地使用权等非货币出资的财产进行评估作价。土地管理法及其实施条例仅对集体经营性建设用地使用权出让、出租的价格实行与国有土地同等入市、同权同价，但对于如何评估作价目前并无相关程序性法律规定及评估标准。

 

3、用于出资的土地使用权对应的股权收益如何保障的问题。

 

农村集体经营性建设用地，作为农村集体经济组织的经营性资产，其运营、管理的收益作为农村集体经济组织的主要收益来源，对于实现乡村振兴、共同富裕的战略规划至关重要。而站在公司法、合伙企业法或农民专业合作社法等角度来看，作为市场主体，无论是公司、合伙企业还是农民专业合作社，都要承担一定的商业风险，也即因运营管理不善或市场风险等因素，导致市场主体亏损，进而导致作为股东或出资人的农村集体经济组织收益受损，而农村集体经济组织的抗风险能力总体偏低，如果不对其投资利益加以保护，必将引发一系列的社会维稳问题。因此，应当在制度设计时，优先考虑农村集体经济组织以农村集体经营性建设用地使用权作价出资的收益保护问题。

 

4、用作出资的土地使用权土地闲置的处理以及投资强度等问题。

 

作为房地产开发用途的国有土地使用权的房地产开发、管理、交易等，我国颁布了《中华人民共和国城市房地产管理法》予以规制，其中对于土地闲置的处理、再转让时的投资强度等条件进行了规定，形成了较为完善的法律规范。而对于集体经营性建设用地的开发、交易和管理，特别是对于土地闲置的处理、再转让时的投资强度等问题，目前尚未有明确具体的立法，作为与国有土地使用权并列的农村集体经营性建设用地使用权，也应尽快出台相关法律，对相关问题进行规制。

 

5、出资入股的市场主体偿债、清算、破产时农村集体经营性建设用地使用权的处置问题。

 

根据《中华人民共和国土地管理法》及其实施条例，土地的使用者应当严格按照规划的用途使用土地，农村集体经营性建设用地的所有权人为集体经济组织。目前正常情况下，农村集体经营性建设用地使用权的出让或作价出资，都是以双方协议（通过拍卖或招标方式不影响协议的签订）的方式确定双方的权利义务，在法律规定不健全的情况下，出让、转让协议的条款一定程度上弥补了法律规定的不足，对于使用权受让人不按规划用途使用土地的行为，可以在协议中约定出让人有权收回土地，并由受让人承担违约责任。但与正常情况下农村集体经营性建设用地使用权的出让、出租或转让不同的是，在以土地使用权作价出资后，如果被投资的市场主体因债务清偿、破产、清算等事由，对登记在其名下的农村集体经营性建设用地使用权进行司法处置时，因属于司法强制执行程序，对于受让人如何保障其按规划用途使用土地需要进一步立法规范。且在涉案的土地使用权被司法处置后，因所有权人与新的受让人之间不存在合同关系，有可能导致土地所有权人失去对土地使用权的控制和监督，从而导致违法占地、违章建筑等违法建设行为。

 

三、解决问题的思路及建议

 

1、对于以土地使用权出资的集体经济组织决策程序问题。

 

建议根据前期集体经济组织以集体经营性建设用地使用权作价出资的实践经验和各地不同的做法以及发现的问题，进行梳理汇总和分析，进一步修订《中华人民共和国土地管理法》及其实施条例，对以土地使用权作价出资的相关问题进行明确，在制订和颁布《中华人民共和国集体经济组织法》的过程中，对集体经济组织就土地使用权作价出资的决策程序问题进一步明确和规范，以完善法律规定。

 

2、对于以土地使用权作价出资的价格确定问题。

 

（1）对于评估机构的选择程序问题，可以通过对各地不同经验做法的梳理和总结，制订公平、规范的程序性规定。例如，可以考虑以省或市等行政区域建立具备评估资质和能力的评估机构名录，供有需求的集体经济组织和其他市场主体以抽签的方式选定评估机构。也可以设立专业机构或指定行政机关作为组织进行土地使用权价格评估的主持机构，组织有需求的主体进行土地使用权评估等工作。因用于作价出资的土地使用权涉及到农村集体经济组织及其成员的切身利益，也可以规定以集体经济组织成员大会或成员代表大会表决的方式选定评估机构。总之，需要有一个专业或专门机构具体组织评估，以统一程序，树立权威，防范和化解因做法不统一而引发的纠纷或争议。

 

（2）在参照评估结果进行价格确定上，各地也有不同的做法。如上海市金山区朱泾镇待泾村从政府管控角度，使用基准地价系数修正法；从出资者角度，使用成本逼近法；从投资者角度，用剩余法等评估方法，最后将用种方法的评估结果加权平均得出评估价格，然后，由集体经济组织成员代表大会表决通过，作为出资的价格③。从这个过程可以看出，与普通的市场主体不同，农村集体经济组织作为特殊法人，其将所有的农村集体经营性建设用地使用权作为非货币出资，不仅要考虑土地使用权的市场价格，还要兼顾政府管控、所有权人监督、集体经济组织履行民主决策程序等需求，更要考虑广大集体经济组织成员的利益保护，《中华人民共和国集体经济组织法（征求意见稿）》第二十七条第（八）和（十一）规定了集体经济组织成员大会在农村集体经营性建设用地使用出让、出租以及对外投资重大事项的决策职权，虽然目前该法尚未颁布实施，但也说明在顶层设计方面，也充分考虑了涉及到广大农民为主体的集体经济组织成员的广大利益，在对外投资等方面，要有特殊的程序和规则，以保障广大集体经济组织成员的知情权、参与权与决策权。

 

（3）关于评估的标准问题，目前还没有建立全国统一的评估标准或规范，经检索，仅有2020年4月22日，中国土地估价师与土地登记代理人协会发布的《农村集体土地价格评估技术指引》（2020年），该指引系行业规范，并不是国家标准。因此，建议尽快对涉及到农村集体经营性建设用地使用权评估方法、评估价格测算等方面出台国家标准，为进一步开展农村土地制度改革提供支撑。

 

3、关于用于出资的土地使用权对应的股权收益如何保障的问题。

 

农村集体经济组织作为出资人，以集体经营性建设用地作价出资，无论是与其他市场主体以公司、合伙企业还是专业合作社等方式进行合作经营，均存在投资失败的商业风险。相对于其他市场主体，农村集体经济组织无论在投资经验、抗风险能力方面，都存在一定的不足。而另一方面，其背后连接的是广大社员，投资的成功与失败，关乎千家万户的切身利益，有其特殊性，因此，无论是立法层面还是合作经营项目的顶层设计方面，均要考虑这种特殊性，给予其一定的倾斜，以增强其抵御投资风险的能力。因此，笔者建议无论是以哪种方式进行投资合作，都不宜将农村集体经济组织作为承担无限连带责任的投资者来设定。而在以出资为限对项目企业（或其他市场主体）债务承担责任时，也要考虑其特殊性，在章程或合伙协议中约定其特殊的保护和优先获得收益的条款。以有限责任公司作为合作经营项目主体为例，笔者认为可以借鉴2013年《国务院关于开展优先股试点的指导意见》关于优先股的概念，在公司章程中约定集体经济组织作为股东享有优先分红的权利。具体为在章程中约定每年集体经济组织持有的以土地使用权作价出资对应的股权按固定金额或利润的固定比例先行分红，在其未完成分红前，其他普通股东不得分配红利。如果公司因本会计年度可分配利润不足而未向优先股股东足额派发分红，差额部分累积到下一会计年度支付。该分红的金额或比例要综合考虑用于出资的土地使用权在合作项目中所起到的作用、同期同等地段同等面积的土地出租收益、合作公司的利润及增长率等情况由全体股东决议确定或在公司设立前写入投资合作协议。同时，也可以考虑土地使用权出资对应的股权在获得优先分红的基础上，仍有权参与普通股东分红，具体的分红比例或数额由投资各方进行协商确定，最大程度的保障土地使用权出资所对应的股东获得分红的权利。

 

4、关于用作出资的土地使用权土地闲置的处理以及投资强度等问题。

 

如前所述，对于农村集体经济性建设用地的开发、建设，目前尚未出台相关法律予以规制。但在实践中，不可避免地存在土地使用权出资后，由于市场风险高、投资能力不强、项目自身缺陷等因素导致合作项目难以推进，项目建设烂尾等造成土地闲置或没有按合同约定的投资强度完成投资，在此情况下，用于出资的土地使用权处理对于保障出资的集体经济组织收益权而言尤为重要。在目前未有法律规定的情况下，2023年3月8日，自然资源部发布《关于印发<集体经营性建设用地使用权出让合同><集体经营性建设用地使用权出让监管协议>示范文本（试点试行）的通知（自然资办发〔2023〕9号）》，通过出让合同以及监管协议示范文本的方式，以合同条款对土地使用权受让人的相关义务进行约束。但应当看到，土地使用权作价出资的投资合作合同（或其他类似合同）毕竟与土地使用权出让合同存在本质上的区别，应当对此类合同进一步规范，比如在投资合作合同中约定合作公司（或其他方式的合作主体）的投资期限或投资周期，同时约定若合作主体不能在约定的周期内完成投资，则集体经济组织有权收回用于出资的土地使用权，其他投资者按固定价格收购集体经济组织的股权，该股权收购价格要考虑合作主体占有、使用土地期间给集体经济组织的土地占用成本、收益和造成损失等因素确定。

 

5、关于出资入股的市场主体偿债、解散、破产清算时农村集体经营性建设用地使用权的处置问题。

 

（1）在市场主体因约定的经营年限届满或其他原因自行决定解散清算时，应当在章程或协议设置优先保障以土地使用权出资的集体经济组织优先以收回土地使用权的方式获得剩余资产的清偿，以尽量避免土地的使用权人与所有权脱离，保护其合法权益。剩余资产分配给以土地使用权出资的集体经济组织的金额不足以覆盖土地使用权价值的，可以在章程或投资协议中约定由集体经济组织补足差额。

 

（2）因偿债、破产清算等原因，导致所出资的土地使用权被拍卖时，建议完善拍卖公告和成交流程。具体来说，在拍卖公告中，除公告拍卖土地使用权的规划用途，必须按用途使用外，还建议将拍卖成交仅是确定成交价格，成交者须与拍卖土地使用权的所有权人重新签署出让合同和政府监管协议，并将上述合同、协议的内容一并公告，这样会避免土地所有权与使用权因主体不同而在管理上出现脱节，以保护交易各方的合法权益。当然，所涉及到的拍卖所得款项并非由土地所有权人收取，而是用于偿还之前合作项目主体的债务，因此相关出让合同并无款项支付以及过户和税费承担等内容，此处的出让合同更多的目的是为了保护集体经济组织更好的行使基于所有权而对土地使用权人使用土地所进行的监督管理。

 

四、结语

 

随着农村集体产权制度改革和农村土地制度改革的不断深入，与集体经营性建设用地入市等相关改革一系列政策的出台，以集体经营性建设用地使用权作价出资等方式投资赋予了集体经济组织更多投资选择，为盘活农村集体资产，实现共同富裕和乡村振兴提供了源源不断的动力和活力。与之配套的法律、法规以及相关国家标准的完善和出台，必将使之更加规范和具有可操作性，为有效避免和化解争议与纠纷，保护集体经济组织、广大社员和其他投资者的合法权益，最终实现乡村振兴和城乡融合发展的战略目标提供制度保障。

 

【参考文献】
①2023年《中共中央、国务院关于做好2023年全面推进乡村振兴重点工作的意见》。
②作者：中国自然资源报社，发表于微信公众号“i自然全媒体”。
③作者刘细彦、徐乃卿、魏蔚，《以待泾村为试点率先探索农村集体土地作价入股》），上海农村经济2022年第8期。

 

作者：罗东 张吉全