笔者最近关注到两则有意思的判例，一则是北京知识产权法院于2023年3月16日做出的北京微播视界科技有限公司与北京创锐文化传媒有限公司不正当竞争纠纷案，另一则是上海市徐汇区人民法院于2023年1月17日做出的上海哈啰普惠科技有限公司、上海钧丰网络科技有限公司与深圳市大展鸿途科技有限公司、深圳前海点点科技有限公司网络不正当竞争纠纷案，目前上述两则判例均已生效。笔者无意评判上述判例的裁判内容和结果，仅对两地法院认定不正当竞争行为的裁判思路深感兴趣。
1、两种不同的裁判思维
在北京法院的判例中，其对案件争议焦点的归纳为：1、微播公司是否享有反不正当竞争法保护的合法权益；2、被诉行为是否构成不正当竞争行为；3、如果构成不正当竞争，创锐公司所应承担的法律责任。
在上海法院的判例中，其对案件争议焦点的归纳为：1、“全能车”APP的运营是否会对共享单车领域的市场竞争产生影响，即被诉行为是否具有可纳入反不正当竞争法评价的竞争属性；2、在具备竞争属性的前提下，“全能车”APP的运营是否构成不正当竞争；3、倘若构成不正当竞争，则大展鸿途公司、点点公司应承担的法律责任。
通过上述争议焦点的对比，可以清晰的看出北京法院判断不正当竞争行为的思维范式为，先确定一种受保护的权益，再从权益受到损害推论侵害行为的不正当性，即以类似权利侵害判断思维认定被诉行为是否具有不正当性；而上海法院采取的则是，先确定被诉行为的构成，再论证该行为是否具有竞争法上的可责性，即采取的是“竞争行为正当性”的行为正当判断思维。
2、两种判断思维的缘由
说到两种判断思维，就要回到反不正当竞争法与知识产权专门法“剪不断、理还乱”的关系上去探寻。反不正当竞争法与知识产权专门法关系密切，我国知识产权法的教科书和法学著作通常将反不正当竞争法纳入其中；在法院的审判实践中，不正当竞争案件也被纳入知识产权纠纷案件。通常认为，反不正当竞争法的内容有两大类：一类是知识产权保护的内容，涉及商业标志或智力成果的保护，如仿冒混淆行为、误导性宣传行为、侵害商业秘密行为和商业诋毁行为，这与《巴黎公约》等国际条约的规定有关。另一类是其他维护商业伦理和市场秩序的内容，涉及有奖销售、商业贿赂、网络不正当竞争行为等。最高人民法院曾指出：“关于知识产权条款与非知识产权条款之间的关系，反不正当竞争法第5条、第9条、第10条和第14条的规定属于知识产权保护条款，在传统上有关纠纷也一直是作为知识产权案件受理的。对于第6条、第11条、第12条、第13条和第15条规定的不直接涉及知识产权的不正当竞争行为，在法院内部受理分工上仍应按照各地的有关规定办理。”
2022年《反不正当竞争司法解释》第一条指出：“经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定”。最高人民法院民三庭负责人就《解释》有关问题回答记者时也指出：“《解释》既厘清了一般条款与具体行为条款、知识产权专门法规定之间的适用关系，也明确了一般条款对反不正当竞争法及商标法等其他知识产权专门法的兜底适用地位”。可见，最高人民法院对于两者的关系做出了界定。
3、竞争法的价值取向与定位
我国《反不正当竞争法》有知识产权保护的内容和功能，但在基本属性和取向上仍是竞争法，应当按照竞争法的目标取向和路径对待与定位。2019年《反不正当竞争法》第一条开宗明义：“为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法”。由此，无论是起草修订过程还是最终确定的法条内容，《反不正当竞争法》始终定位于市场竞争法，条文也是以维护市场竞争秩序为根本目的而设计的。但也不可否认，《反不正当竞争法》具有补充保护知识产权的内容和功能，这些内容与知识产权专有权保护的客体具有共性，但对于知识产权的保护不是专有权意义上的保护，而是以制止不正当竞争行为的方式实现保护功能，本质上仍是竞争法的范畴。
反不正当竞争法的价值取向是通过不正当竞争行为的判断模式、判断标准来实现的。首先，反不正当竞争法属于行为法，该属性意味着其重心不在特定权益和权益合法性上，不能从权利法的角度适用法律，而应着重根据有关行为本身的正当性来作出判断。其次，行为的判断应当符合竞争特点和规律，结合具体情况，根据市场竞争的相关价值和因素进行判断。最后，反不正当竞争法虽然有衔接和补充知识产权保护的内容和功能，但基于其竞争法属性，需按照竞争法的思维考量竞争者和消费者以及公共利益，衡量竞争行为对竞争秩序的影响。
4、观点
反不正当竞争法与知识产权专门法的本质差别在于，前者是行为法，是以管制不正当竞争行为的方式，维护竞争秩序；后者是权利保护法，立足于权利保护，适用侵权构成模式来保护知识产权。在判断不正当竞争行为时，应当更多的考量双方之间的竞争均衡、消费者福利和创新需求，以期更符合强调竞争自由和效率的竞争法属性。
作者：秦鹏
