在司法实践中，企业员工（包括在职员工及离职员工）侵犯企业商业秘密是该类案件的重灾区，但企业在维权诉讼中胜诉率偏低。其首要原因在于，企业未从源头对商业秘密进行有效的内部管理规制，通常会导致双重障碍，第一无法证明“商业秘密”本身，第二无法举证证明采取了保密措施。近年来，随着商业秘密备受各方关注，我国从立法上逐渐加强了对商业秘密的保护，作为企业，更应把握时机、顺势而为、立足长远，不仅要有事后救济的意识，更应从事前预防、事中防控阶段对商业秘密进行保护，从而形成立体防御保护机制。
关键词：商业秘密、内部管理、企业员工、保密措施
商业秘密的确定
随着新的法律法规出台，关于商业秘密的性质及保护范围逐渐确立并完善。《民法典》第一百二十三条首次规定将“商业秘密”作为知识产权的客体予以保护，有关商业秘密性质的争论在立法上有了一个终结。《反不正当竞争法》（2019修正）第三条第二款明确商业秘密包括技术信息、经营信息等，且需具有不公开性、价值性及保密性特征，《最高院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》阐述了技术信息及经营信息的具体内容。实务中，企业应对商业秘密进行准确识别，筛选真正有价值的商业秘密。由此来为商业秘密的有效保护做准备，使企业能够集中人力、物力、财力有的放矢地对商业秘密开展保护工作。
（一）确认商业秘密
1.范围分类
定期或不定期对技术信息及经营信息进行分析，筛选出涉密商业信息。如涉及技术设计、程序、质量控制、应用试验、工艺流程、设计图纸（含草图）、工业配方、制作工艺、制作方法、试验方式和试验记录等方面的技术信息；涉及管理方案、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、投融资计划、标书、标的等方面的经营信息。
定期梳理于员工掌握的隐形知识，使其转化成具有价值性、实用性的显性知识。特别是企业在遇到重大经营活动、项目的重要阶段，重视商业秘密范围的确定，及时开展隐性知识显性化、涉密信息筛选等工作。
2.分级确定
企业在对涉密信息进行筛选后，考虑其秘密性及价值性，进行分类分级整理。涉及国家秘密的，国家秘密相关法律法规予以保护；涉及商业秘密的，进行评估并确定保护方式，如商业秘密保护、申请专利等。对涉密信息进行分类分级时，应考虑涉密信息的秘密性及价值性，该信息应是不为所属领域相关人员普遍知悉或容易获得的信息，其价值性应考虑：①涉密信息与企业主营业务的关联程度；②泄露后对企业的影响；③在现阶段的市场地位、技术先进性及潜在的发展前景等；④研发成本、合同价格或市场前景报告等信息。
（二）确定保密事项
1.密级划分及保密期限界定
根据商业秘密的秘密性和价值性，企业可将密级划分为核心秘密、重要秘密、一般秘密，泄露分别会使企业的主营业务及核心利益遭受特别严重的、严重的、一般的损害。
商业秘密保密期限可以分为短期、长期或公布前，应考虑商业秘密的密级、生命周期、技术成熟程度、潜在价值、市场需求等。
2.确定接触范围及流转方式
企业应根据确定的商业秘密信息，确定商业秘密的主责部门与接触范围，并根据确定的商业秘密信息确定商业秘密的流转方式，如借阅、使用、上报、下发、提供给第三方等。
3.存证并形成商业秘密清单
存证方式的确定应考虑涉密载体管理条件、商业秘密的密级与载体情况等，包括：①通过编校审等书面签字审核流程或带有时间戳的电子审核流程，使之成为受控文件；②将必要且适当的涉密载体委托第三方机构进行存证。存证的信息载体包括信息化载体及物化载体，如论文、光盘、样品等。当前数字化时代，普遍使用电子数据存证方式。但电子数据在形成、转移和保存的过程中，很容易因认为或技术因素的介入而发生改变，且作为动态的过程性文件，其修改很难留下痕迹。法院常因此质疑电子证据的真实性，在很多案件中，被告往往因为提交的电子证据的真实性难以判断而败诉。数字环境下，电子证据亦存在证明效力不高的问题，时间戳和“零知识证明”技术的采用，能够解决传统电子证据企业商业秘密在数字环境下遇到的保密措施难以实施、电子证据的证明难度大等难题。
商业秘密清单，内容可包括商业秘密主题、密级、保密期限、主责部门、接触范围、流转方式、保存方式、存证方式、更新与解密等。
（三）进行更新与解密
明确商业秘密范围及保密措施之后，要对商业秘密进行动态及静态管理。一方面，当内外部环境发生变化时，企业应对确定商业秘密的依据及商业秘密的范围进行考察，确保商业秘密信息范围，结合市场变化更新密级，并及时对商业秘密清单予以更新；此外，企业应定期对其商业秘密进行评估，考虑以下因素决定是否需要解密：保密期满；商业秘密公开或可从公开渠道轻易获得；信息过时，失去保密价值；被新技术取代或被他人申请专利；已经大范围推广实施或过度使用、转让，导致保密性过差等。当出现商业秘密被公开，或失去保护价值等情况时，应当将商业秘密信息及时解密，并对商业秘密清单予以更新。商业秘密解密时，企业应对其进行评估并确定是否以其他形式的进行知产保护，如申请专利、商标等。
管理商业秘密
司法实践中，侵犯商业秘密案件专业性、技术性、隐秘性较强，从作案到案发一般经历较长时间，且相关证据一般由侵权行为人掌握。企业商业秘密主要存在人员风险、介质风险、合作伙伴风险，企业应针对以上风险点可建立涉密人员、涉密载体、涉密合作伙伴的管理机制，形成管理章程及规章制度，从而有效进行事前预防和事中防御。本文暂不对涉密合作伙伴的管理机制展开讨论。
（一）涉密人员管理
实践中，侵犯商业秘密的高发主体为企业员工、前员工，包括法人、非法人组织的经营、管理人员以及具有劳动关系的其他人员。因而企业应重点对涉密人员从入职、在职、离职管理等全流程进行动态监测，并形成成文信息。
1.入职管理
企业在招聘时应注意：首先，企业招聘时应根据商业秘密清单确定拟招聘的岗位是否属于涉密岗位。对于涉密岗位，应由招聘人员告知拟应聘人员具有保密事项要求，必要时可要求其作出做出知悉承诺或签署保密承诺书。其次，对涉密岗位的拟入职员工应进行背景调查，避免因新员工入职带来的法律风险。一是明确该员工已在原单位正式办理了离职手续，避免因该员工未与原用人单位解除劳动合同而导致企业承担连带赔偿责任 ，二是必要时可要求其做出在企业任职期间不侵犯前雇主的商业秘密、不违反与前雇主签订的竞业限制协议等的承诺。
新员工入职企业应考虑以下三个方面：一是签订保密协议，约定保密范围和保密期限，双方的权利和义务及违约责任等。二是签订竞业限制协议，约定竞业限制的范围、地域、生效条件、期限、违约责任、经济补偿等。根据《劳动合同法》第二十三、第二十四条及《最高院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六至第四十条之规定，企业在签订竞业限制协议时应考虑竞业限制协议的签订主体（高级管理人员、高级技术人员及其他知悉核心、重要商业秘密的人员）以及公司应承担的经济补偿义务。三是进行保密培训，以确保新员工理解商业秘密权利、义务，树立保密意识，理解企业商业秘密管理相关规定，理解其岗位的保密责任。
2.在岗管理
日常管理。一是建立并定期更新涉密岗位及涉密人员清单，并建立保密承诺机制。根据动态监测商业秘密清单、接触涉密信息等情况的变化，更新涉密岗位及涉密人员名单，并根据员工在工作中所接触的涉密信息具体内容和保密期限，定期或不定期要求其签署保密承诺书。二是定期开展保密培训。与入职时保密培训的内容不同之处在于，企业在岗保密培训定期开展，保密培训的内容更加完善，包括公司章程、法律法规培训、保密责任培训、保密意识培训、保密措施培训等，以确保员工理解企业商业秘密管理的重要性、程序及制度，熟知其保护商业秘密的权利和义务，理解内部、外部人员的正当、不正当行为可能带来的泄密风险和处理方式；三是定期梳理高级管理人员、高级技术人员和其他知悉核心、重要商业秘密的人员，确定是否补签竞业限制协议。
岗位变动管理。企业应督促岗位变动员工做好保密材料交接工作，对员工重新划分涉密类别与层级，及时做好涉密接触权限的调整，并做好脱密期管理工作。
3.离职管理
一是要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或获取的商业秘密及其载体，载体交接包括对其电脑等设备进行清查，对涉密载体及复制品、相关物品进行盘点等；二是根据该员工的工作岗位、接触的商业秘密信息，以及离职有可能对公司产生的影响，评估是否需要履行其签署的竞业限制协议或重新签署竞业限制协议；三是离职沟通，告知其负有的保密义务及其他约定或法定的注意事项，要求其签署保密承诺书并声明不再拥有任何与涉密信息相关的载体；四是对负有保密义务及签订竞业限制的员工，对其离职后的去向进行定时追踪，以便能及时发现涉密信息泄密或不正当使用的线索。
4.脱密管理
脱密期一般安排在企业的高级技术人员、高级管理人员在要求离职、退休或者单位认为需要调离原岗位的：脱密期（不超过6个月）+脱密期后的保密义务。实践中关于脱密期是否限制劳动者提前30天离职存在争议。一种观点认为，根据《关于企业职工流动若干问题的通知》第二条、《中华全国律师协会律师办理商业秘密法律业务操作指引》（2015修订）第43条之规定，脱密期一般安排在脱密主体调离原岗前的6个月内，但实际上是将劳动者单方解除劳动合同的通知期限延长到了最长不超过6个月，而《劳动合同法》规定劳动者提前30天通知即可单方解除劳动合同，脱密期赋予了员工更重的通知义务。根据上位法优于下位法原则，劳动合同的解除不以脱密期履行完毕为前提，脱密期因违反《劳动合同法》的规定而无效。另一种观点认为，《劳动合同法》没有规定禁止约定脱密期，脱密期系公司和员工平等协商的结果，是双方真实意思表示，双方应当依约定履行，员工不得在脱密期内解除劳动合同关系。关于以上问题，尽管在司法实践中存在争议，但公司仍可根据自身情况决定是否与员工协商确定脱密期。
（二）涉密载体管理
商业秘密本质上是信息，需以有形载体（包括纸介质、移动储存介质、计算机等物品）的形式出现，即使存于人的思想之中亦能以某种有形形式复制。商业秘密的载体是确定商业秘密权属及侵权诉讼必要审查的事实之一，如最高院于2021年判决的“洛阳瑞昌环境工程有限公司（原洛阳瑞昌石油化工设备有限公司）、洛阳明远石化技术有限公司等侵害商业秘密纠纷民事二审民事案件”，该案件系离职人员侵害公司的客户信息及技术信息引起。该案胜诉的关键之一在于法院认定了该公司主观上具有保护涉密信息的意愿，客观上在涉案信息的知悉主体、知悉内容以及接触权限上采取了合理的保密措施，不仅对涉密人员进行了有效管理，与该员工签订了保密协议、进行了保密培训，同时亦对涉密载体足够重视，使用了加密软件、0A办公系统设密登录、对涉密载体设加“机密”字样。
建立涉密载体管理制度，不仅对案件的胜诉发挥至关重要的作用，同时还能有效防止商业秘密的泄露。因而，企业应明确涉密载体及其功能作用，制定涉密载体管理制度，确定涉密载体的保护要求并建立涉密载体台账并由专人负责，进行涉密载体的制作、收发、传递、使用、复制、保存、维修、销毁的全生命周期管理。
除明确以上涉密载体管理内容，企业还应对涉密载体的存放区域进行管理。如划分并确定涉密区域及分级，不同级别涉密区域放置不同警示标志，涉密区与普通区有用明显警示标志隔离；设置监视系统，对涉密区域的入口和主要通道等实行控管；针对企业内部人员及外部人员，通过警报、门禁等安防措施加强涉密区域的出入管理等。
结语
随着法律法规的不断出台完善，包括《民法典》、《反不正当竞争法》（2019年修正）、《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》、《北京知识产权法院侵犯商业秘密民事案件诉讼举证参考》、《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》（修订版）、《企业商业秘密管理规范》（征求意见稿）等等，能够表明从中央到地方都越来越重视商业秘密的保护。当前环境背景下，商业秘密作为企业的竞核心争优势之一，从企业的安全长远发展角度，事前的防范和管理，比发生侵权后进行诉讼维权更为重要。
本文通过浅谈商业秘密的范围及管理要求，明确从制度、法律、技术三个维度制定商业秘密合规化管理的保密性措施，使企业形成对商业秘密内部管理的可视化流程，进而有效达到立体防御保护的目的。实践中，企业可根据行业特点，结合自身实际，构建一套行之有效的商业秘密内部管理体系。
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[6]刘春田主编：《知识产权法》[M]，高等教育出版社，2019年8月。
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作者：李璐璐
