《商标注册用商品和服务国际分类》（以下简称《尼斯分类》）与《类似商品和服务区分表》（以下简称《区分表》）是审理商标授权确权以及侵权案件中非常重要的依据，但两者的关系并非是一成不变的。
《商标注册用商品和服务国际分类》，即《尼斯分类》，其源于1957年在法国尼斯签订的《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》。之所以签订该协议是由于各个国家均存在不同的商品与服务类别，在各国家经济交流及办理商标事务时无法做到将相关行业中的商品或服务统一表达，造成不便，故才意识到需要统一商标注册所使用的商品分类表，从而增强知识产权以及商标业务在各国家之间的发展与协作沟通。我国是于1994年正式加入《尼斯协定》，成为该协定成员国，与此同时，我国根据自身国情及国内各行业发展需要针对《尼斯分类》作出了更加细致、准确的调整，从而制定了《区分表》。
《区分表》分为35类商品类别以及11类服务类别，共计45大类。其在审理商标授确权以及侵权案件中起到了举足轻重的地位和作用，其中在《中华人民共和国商标法》中第五十七条中所描述的“同一种商品”、“类似商品”均是以《区分表》作为参考依据所规定的。《商标审查审理指南》第六章2 商品和服务分类概述中指出“申请人应当依照提交申请时施行的尼斯分类和《类似商品和服务区分表》进行申报。” 第一章概述3.4同一种或类似商品或者服务中指出：“为稳定商标注册秩序，统一审查审理标准，类似商品或者服务的判定应当参照《类似商品和服务区分表》。……但由于商品和服务项目在不断更新、发展，市场交易的状况也不断变化，对于《类似商品和服务区分表》未涵盖的商品或者服务项目，应当基于相关公众的一般认知力，综合考虑商品的功能、用途、主要原料、生产部门、消费对象、销售渠道等因素，或者服务的目的、内容、方式、对象、场所等因素认定是否构成类似商品或者服务。在商标注册审查和驳回复审案件审理中，原则上以《类似商品和服务区分表》 为判断依据。在商标异议、不予注册复审、尤效宣告案件审查审理中涉及商品或者服务类似判定的，参照《类似商品和服务区分表》， 以本指南为原则进行个案判定。在个案审查审理中，可以结合实际情况，对不在《类似商品和服务区分表》范围内，但仍有一定类似关系的商品或者服务，在混淆可能性判定中进行处理。”指南中的上述规定明确认定，在通常情况下，国家知识产权局商标审查部门在审理商标案件时应当参考《区分表》中商品和服务的分类情况，但在个案中也可根据行业特性，市场环境等实际情况综合进行判定。故目前学界的通说为“参考说”，即《区分表》仅作为审理案件中各商标指定使用的商品或服务是否构成类似的参考。
这就充分地说明了在个案审理过程中是存在突破《区分表》的可能性的。想要实现“突破”，需要结合商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同，或者具有较大的关联性；服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性；商品和服务之间是否具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系从而进行是否类似的判定。那么突破《区分表》又可分为“正向突破”和“反向突破”两种方式，可否适用反向突破判定两商标不构成近似成为实践中更容易遇到的典型问题，但个案中应当如何突破？何种情况可尝试突破？接下来笔者将通过案例进行实践中反向突破的分析……
无论是商标授权确权行政案件亦或是商标侵权案件中均有突破《区分表》的相关案例
案例一：微软公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷案，其中诉争商标“LAUNCHWORKS”是由微软公司提出注册申请，申请指定使用的商品为第九类“游戏软件”商品；引证商标一“LAUNCH”已于2007年12月24日核准注册，核定使用商品为第9类的“汽车维修管理软件”等商品；引证商标二“LAUNCH”已于1995年11月7日核准注册，核定使用商品为第9类的“计算机及其外围设备；度空寂；汽车故障论断电脑”等商品；
诉争商标申请的商品与引证商标核定使用的商品在《区分表》属同一类似群组，故国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）裁定驳回诉争商标的申请。微软公司即向北京知识产权法院提起诉讼，知产法院判决认定：“汽车维修管理软件系由汽车维修者向汽车使用者提供汽车维修、管理服务的工具性软件,而游戏软件系由游戏运营商向游戏玩家提供娱乐、消遣服务的娱乐性软件；在销售渠道方面,汽车维修管理软件仅需要针对提供汽车维修、管理服务的汽车服务商销售即可进行推广,而游戏软件需要由游戏运营商在各大游戏类软件平台或第三方软件下载平台进行广泛宣传和推广才能实现游戏软件的销售和使用；二者由不同主体研发,面向不同消费群体,通过不同的销售渠道进行推广销售,属于不同的服务领域,在研发主体、消费群体、销售渠道、功能、用途上都存在明显区别,并不构成类似商品或服务。”
由此可以看出知产法院在商标授确权案件中适用“反向突破”将《区分表》中属同一类似群组的类别通过对原告及第三人经营、销售中的实际情况进行综合考虑，最终认定上述类别不构成近似。
案例二：成都蚂蚁搬家诉长沙蚂蚁搬家商标侵权纠纷案，其中原告申请的第39类商标核定使用的服务为“运输经纪、递送”等类别，被控侵权表示实际使用的服务为“搬家服务”，虽两商标使用的类别均为第39类中的同一类似群组 ，但湖南省长沙市中级人民法院认为，首先依据《类似商品和服务区分表》的记载,第39类中3901“运输及运输前的包装服务”包括搬运、卸货、货物递送、运输经纪、搬迁等,其中注释中记载“本类似群各部分之间服务不类似”；其次,相关公众选择搬家公司提供搬迁服务是一种常见的选择,搬迁服务与传统的货物递送、运输具有不同的渠道和经营模式,二者提供服务的主体、服务方式、内容、范围、对象通常亦有不同,相关公众尤其是消费者一般不会将二者混淆。最终判定原被告商标类别不构成类似。
由此可见，即使在《区分表》作出明确规定的情况下，在侵权案件中，法院通常不会简单的拘泥于《区分表》中的相关规定，而是会结合双方实际经营情况、经营范围以及面向的客户群体等因素综合、灵活的作出认定，才能在赔偿额通常较高的侵权案件中保护当事人的合法权益。
通过相关案例可以看出，对于案件审查阶段想要“突破”《区分表》重点要从两方面着手：一是要充分论述商品或服务本身存在的区别，即更细致地分析类似群组中各商品或服务在实践过程中的差异性，应考虑各行业的具体业务模式，突出论述个案审判的特性，这需要引导审理机构充分考虑商标所使用类别的关联性，准确把握商品类似的认定标准。现如今的商品与服务早已不是循规蹈矩、一成不变的，不应单一的仅凭《区分表》中的描述作出认定。二是要充分论述与商品或服务实际经营过程中相关联的其他区别，即互联网与经济迅速发展的结合，现如今的商品或服务不再只存在于单一的指向性，各行各业的商业模式及产品既呈现出多样化、新颖化的态势，许多新兴行业在近年来迅速发展，对于新兴产品及服务用途的判断，应以其最主要、最突出的用途为主；另，如有多种用途所面向的消费者不同的情况下，通常应当以注意程度较低的消费者为准进行综合考虑。可见，在目前以互联网为主的经济模式下，《区分表》不再能够完全涵盖实际经营过程中的所有商品及服务，故“突破”《区分表》即成为了一种“查缺补漏”的方法。
在近年来，虽适用“反向突破”的案例仍比较少见，也存在一审“突破”后二审改判的情况。但如在裁定、判决中适用了“反向突破”，均是经审理人员综合研究相关法律规定及全面分析市场现状后，谨慎作出的判定，即保护了当事人双方的合法权益，而不是生硬、机械的将类别放入《区分表》作比对，故其将对后案的审理具有实践性的参考价值。值得反思的是，在以《区分表》为参考依据指定商标申请类别时，务必指定与实际经营产品或提供的服务最为贴切的类别，避免由于申请类别不准确从而导致在商标审查程序中无法 “突破”《区分表》。虽目前采纳的是《区分表》参考说，但“突破”的前提是严格按照商标申请时指定商品或服务类别的流程提交注册，正视《区分表》的地位及作用，才能有“突破”它的可能性。
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作者：张凯媛
