伴随着大数据、人工智能、物联网、云计算等技术的成熟，数字经济正在成为重组全球要素资源、重塑全球经济结构、改变全球竞争格局的关键力量。随着《民法典》的颁布实施，我国相继出台了《个人信息保护法》《网络安全法》《数据安全法》，并加紧修订关于强化数字平台反垄断的《反垄断法》，对新兴的大数据集合、数据赋权的司法保护路径也备受关注。目前，企业数据保护可以从民法典合同编、侵权责任编、著作权法、专利法、反垄断法和反不正当竞争法中寻求依据。
01何为数据
华东政法大学互联网法治研究院院长高富平教授认为，数据就是客观世界的一种映射，是认识客观世界的一种媒介或工具。区别无非是，过去人类通过观察来记录数据，今天我们可以通过网络智能设备等机器来记录客观世界，就形成了所谓的大数据。在这种背景下，数据通过机器自动产生，这些数据又可以通过机器的挖掘、分析形成信息和知识，然后再传达给人类，人类获取知识之后再转化为智慧。
基于上述观点，数据可以分为两类，一类是知识形态的，就是传统知识的数字化表达，一类是事实形态的，是对客观世界的记录，并且可以通过机器算法来分析和挖掘数据的意义。知识是可以公开获取并使用的，而事实形态的数据实际上是在系统当中受控的，需要通过安全访问控制来实现它的应用。
02合同债权制度的保护路径
北京航空航天大学法学院院长龙卫球教授认为，《民法典》规定的所谓数据，可以区分企业数据和非企业数据如公共数据等，两者在如何保护问题上有所差异。企业数据，鉴于其得以经济资源化的特点，对其应采取财产权的方式进行保护，这样合乎经济原理；非企业数据特别是公共数据，虽然也应当确立法律保护，但不宜采取财产权路径，根据其性质适于采取管理化路径【1】。对于企业数据的合同债权保护路径虽立足于数据的流通与利用，但其不问数据权属，忽视了数据交易客体本身，无法对数据资产做出有效解释，最为重要的是无法规制第三方的数据侵害行为。
03著作权制度的保护路径
著作权法在数字经济司法保护主要体现在保护客体的独创性要求、著作权法保护客体表现形式的确定性要求、著作权法保护客体的人身性要求、以及汇编作品形式保护数据的要求等方面。著作权法保护模式限于数据库与数据汇编作品两种类型，且同时要满足著作权法意义上的独创性要求。如在济南白兔信息有限公司与佛山鼎容软件科技有限公司侵害著作权纠纷案中【2】，法院肯定了数据库可以作为汇编作品进行保护，并指出数据本身不构成作品，不具备独创性，但对数据的选择或者编排形成具有独创性的数据库，可以纳入汇编作品的范围。
04商业秘密制度的保护路径
商业秘密制度在数字经济司法保护中的适用要件包括数据秘密性的认定、数据价值性的认定以及数据保密性的认定【3】。适用商业秘密保护数据的难点体现在数据公开性与商业秘密保护的平衡，数据的商业秘密认定具有不确定性，以及认定侵害商业秘密的举证责任分配有待明确。商业秘密保护数据的比较优势主要体现在商业秘密保护数据具有全面性，商业秘密保护数据的规则具有明确性。
05专利制度的保护路径
专利法在数字经济司法保护的应用中，主要是为大数据申请计算机程序专利保护。我国《专利法》可以对具有鲜明技术属性并解决一定技术问题的大数据运算程序进行保护。其原理在于数据本身仅是信息的提示，并不属于《专利法》保护客体，“具有结构的数据”或“数据结构”作为具有专利性的计算机软件受到保护，必须具备一定的前提，即要通过计算机软件与硬件的协同运行，构建具有某种使用目的的信息处理装置。专利法在数据保护中的应用难点主要包括专利法保护数据不具有经济性，专利法保护的数据须具备鲜明的技术属性，数据的诸多特点并不符合专利法的保护要求。
06反垄断制度的保护路径
大数据垄断，既不是指企业拥有大数据规模和市场份额占比，也不是指市场上利用大数据的企业数量多寡，而是指具有市场支配地位的垄断平台或企业以大数据作为策略性竞争手段来削弱甚至消除市场竞争，损害消费者和社会福利的行为。反垄断法在数字经济司法保护中的应用表现主要分为四种：一是价格歧视，二是价格共谋，三是平台封禁，四是数据隐藏。反垄断法在数据保护中的应用难点主要体现在如何判定相关市场，如何判定垄断协议，以及如何判定市场支配地位的方面。
07反不正当竞争制度的保护路径
一般认为，知识产权与反不正当竞争法存在着某种互动关系，反不正当竞争法具有对知识产权提供保护的补充功能【4】。在知识产权领域，竞争法的作用一直以来都是为了在变动不居的科技与生产力发展背景下，为尚未来得及作出调整的法律争取调整的空间，该模式可以避开著作权模式中对独创性的判断，又可以避免对现有知识产权法律体系的突破【5】。正是由于在大数据时代背景下，运用知识产权专门法保护途径保护企业数据权益存在种种局限性，使得反不正当竞争法保护路径成为现有法律框架下司法保护企业数据权益的主要路径。
根据对以往司法案例的统计分析，涉企业数据权益不正当竞争主要集中在互联网领域。针对该类不正当竞争行为，一方面可以援引反不正当竞争法互联网专条即第十二条第二款第四项的规定进行规制。如果该被控侵权行为并未对他人网络产品的正常运行产生影响，但违反了诚实信用原则或互联网行业公认的商业道德，则法院通常援引反不正当竞争法一般条款即第二条予以规制。由于互联网专条所规定的妨碍、破坏其他经营者的网络产品或服务正常运行的要件不足以覆盖大部分企业数据竞争行为。在法条适用上，反不正当竞争法一般条款仍是法院解决企业间数据不正当竞争纠纷的主要法律依据【6】。
北京市高级人民法院知识产权庭闻汉东法官认为，反不正当竞争法在数字经济司法保护中的应用中，首先需要对数据利益表现形式进行确认，包括数据构成财产性权益、数据构成投资与回报、以及数据构成竞争权益性。在司法实践中，关于数据利用规则可以总结为：数据利用需经过授权或许可；数据利用坚持最小化、必要原则；禁止实质性替代原服务。结合司法实践，涉数据不正当竞争行为的认定要件，主要包括：（一）原告对数据享有合法权益；（二）被告利用数据的行为具有违法性；（三）对原告权益或消费者利益造成损害；（四）扰乱竞争秩序或者违反商业道德。反不正当竞争法在数据保护中的应用难点主要体现在对数据权益的归属认识不一，数据权利泛化趋势明显，不适当的加重数据处理者的义务，数据保护与数据共享平衡点的偏移，对竞争秩序中立性把握的缺失，以及商业道德标准适用的局限。
浙江省高级人民法院知识产权审判庭副庭长何琼认为，在反不正当竞争法的框架内比较重要的五个因素在于：一是原告数据的类型和应受保护的程度，二是被诉行为对原告利益造成的损害程度，三是数据获取行为突破原告限制措施的具体情形，四是数据使用行为有没有进行创新、创新程度如何，五是被诉行为对个人信息保护等公共利益的影响。适用第二条的基本路径就是“四步走”的策略。第一步先判断原被告有没有竞争关系，第二步判断原告是否形成了一个合法的竞争优势，第三步判断原告这种竞争优势是否因为被告的行为受到损害，第四步判断被告的行为是否具有不正当性【7】。
08结语
近年来，以云计算、大数据、物联网、人工智能、5G为代表的新一代数字经济发展速度之快、辐射范围之广、影响程度之深前所未有。在新一代信息技术革命、新工业革命以及制造业与服务业融合发展的背景下，以现代信息技术广泛嵌入和深化应用为基础，以市场需求为根本导向，以技术创新、应用创新、模式创新为内核并相互融合的数字经济形态对既有知识产权制度的主体、客体以及伦理问题提出了前所未有的挑战，数字经济下新领域新业态的企业数据保护制度的探索，并非意味着抛弃传统知识产权制度，而是应当在传统知识产权制度的成熟框架下，以渐进的方式逐渐论证深入。
注释：
【1】参见龙卫球《再论企业数据保护的财产权化路径》，载《东方法学》2018年第 3期。
【2】广东省佛山市中级人民法院（2016）粤06民终9055号民事判决书。
【3】参见郑璇玉、周业添：“大数据环境下商业秘密保护初探”，载《武陵学刊》2017年第4期。
【4】参见吴汉东：《论反不正当竞争中的知识产权问题》，载《现代法学》2013年第1期。
【5】参见郝思洋：《知识产权视角下数据财产的制度选项》，载《知识产权》2019年第9期。
【6】参见苏志甫：《司法裁判视角下企业数据权益保护的路径、门槛与边界——基于涉企业数据权益典型案例的分析》，载天同律师事务所微信公众号“同说知产”栏目。
【7】参见三知论坛实录：数据权益的竞争法保护，载“知产力”微信公众号。
康桥反垄断与公平竞争专业部
一、新设专业部的定位
服务“四新”经济，核心是以云计算、大数据、物联网、人工智能、5G为代表的新一代数字经济。
二、新设专业部的研究范围及专业领域
反垄断领域：垄断协议纠纷，滥用市场支配地位纠纷， 经营者集中纠纷，滥用行政权利排除、限制竞争纠纷，其他反垄断行政纠纷；
反不正当竞争：仿冒纠纷，虚假宣传纠纷，商业诋毁纠纷，网络不正当竞争纠纷，个人信息保护与数据安全纠纷。
作者：秦鹏
