近日，李亚鹏被判赔4000万，其在曝光的语音中说到已无路可走，对方要什么保证都可以，那么究竟发生了什么事，令一位知名明星走到了如此田地。这要从3月16日北京市朝阳区人民法院对泰和友联公司和李亚鹏等人到期债权未支付案件作出的重审判决说起。在这件案件中我们关注的主要法律问题是投资方泰和友联公司与标的公司雪山公司及雪山公司原股东李亚鹏等人的对赌关系，其中涉及的对赌主体究竟是谁？对赌协议效力如何认定？是泰和友联公司与雪山公司对赌抑或是与雪山公司原股东李亚鹏等人对赌，而对赌主体的确定直接影响到对赌协议的效力及履行问题。
一、基本案情与法律规定
1、基本案情：
2012年1月9日，雪山公司（甲方）与泰和友联公司（乙方）签订《项目合作框架协议》，约定双方合作完成“雪山文苑”项目，乙方注资甲方6000万元并获得甲方10%股权，甲方同意按照固定收益加超额利润的分配方式对乙方进行利润分配，若项目发生亏损，其所实际发生的亏损全部有甲方原股东独立承担，甲方保障乙方的投资资金安全。若开发周期超过3年，3年届满时，由乙方先行收回约定的固定收益4000万元。2015年4月17日，李亚鹏、李亚炜、中书公司向泰和友联公司出具《承诺函》，雪山公司及原股东（李亚鹏、李亚炜、李一兵）承诺三点，其中第三点是雪山公司原股东承诺于2015年7月向乙方支付4000万元到期债权，若有困难可2015年7月25日前支付2000万元，余款于2015年12月25前支付。李亚鹏及中书公司以其在雪山公司的全部股权为该债权提供担保。后因甲方及原股东未能支付到期债权，乙方于2015年起诉至北京市朝阳区人民法院，本案经过北京市朝阳区人民法院一审、北京市第三中级人民法院二审、北京市高级人民法院指令北京市第三中级人民法院再审、北京市第三中级人民法院发回北京市朝阳区人民法院重审。目前重审一审已结案，判决由李亚鹏等向泰和友联公司支付4000万元到期债权及相应利息。
2、有关对赌协议效力及履行在2019年11月8日生效的《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》中的规定如下：
实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。从订立“对赌协议”的主体来看，有投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”、投资方与目标公司“对赌”、投资方与目标公司的股东、目标公司“对赌”等形式。人民法院在审理“对赌协议”纠纷案件时，不仅应当适用合同法的相关规定，还应当适用公司法的相关规定；既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资难问题，又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益。对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行，实践中并无争议。但投资方与目标公司订立的“对赌协议”是否有效以及能否实际履行，存在争议。对此，应当把握如下处理规则：
与目标公司“对赌”：投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。
投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。
投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。
二、分析的问题
1、本案的对赌主体
1）不明确的对赌主体
一种可能性是投资方与公司对赌，另一种可能性是投资方与目标公司股东对赌。雪山公司与泰和友联被法院认定为为投资合作关系，分配方式为4000万元固定收益及超额利润分配，故双方的合同被认定为投资保底合同。投资协议的相对方是雪山公司与泰和友联公司，当双方合作项目无法达到预期财务指标时，雪山公司要保证泰和友联公司能够先行收到4000万元的固定收益，合作项目若发生亏损，泰和友联公司的实际损失由雪山公司原股东独立承担。表面上看，对赌主体是协议相对方即雪山公司与泰和友联公司，雪山公司的原股东仅为对赌标的担保人，所以是投资方与雪山公司的对赌。但是协议内容中明确约定，若合作项目亏损，则实际发生的损失由原股东独立承担，雪山公司仅需保障乙方的投资资金安全，这样看来对赌主体似乎又是雪山公司的原股东即李亚鹏、李亚炜等人与泰和友联公司。
2）对赌主体的确定
公司财产的流出不得损及公司资本，流出的方式比如利润分配、现金补偿、股份回购等，即公司为股东承担债务或者将公司资产流向股东的各种情形，这种对资本流出的限制体即资本维持原则。
本案协议中约定的损失由雪山公司原股东独立承担，不会造成雪山公司资本的流出，不会违反公司法规制下的公司法定资本维持原则，亦不会因为该笔4000万元固定债权的给付影响到雪山公司的债务清偿能力，不会损害到雪山公司任何债权人的权益，所以，虽然协议主体是两个公司，但是实质的对赌方为泰和友联公司与雪山公司原股东。
2、对赌协议效力的认定
在排除其它可能导致协议无效情形的情况下，讨论对赌协议效力的问题。九民纪要生效前，对赌协议效力认定并不十分明确。2012年甘肃世恒有色金属再利用有限公司等与苏州工业园区海富投资有限公司增资纠纷再审案（即海富案）宣示了对赌协议无效的立场，被广泛批评，该案即是依据资本维持原则的理念， 但资本限制的这种强制性并不能对债权人起到有效保护作用，并且还会对标的公司财务自由产生阻碍作用。所以，从2019年江苏化工船业投资有限公司与扬州锻压机床股份有限公司等请求公司收购股份纠纷再审案（即华工案）与九民会议纪要开始，对于对赌协议效力认定问题改变实践态度，不再仅关注对赌协议效力的问题，而是从合同履行的可能性去分析，本文认为这是对美国1979年示范公司法摒弃资本维持的理念而选择使用清偿能力作为判断标准的一种借鉴，九民会议纪要秉行资本维持原则，但是有一定缓和，在一定范围内引入清偿能力标准。它在公司与投资方对赌协议效力定的规定中隐含了资本维持原则的实体判断标准，同时在司法实践中也可以考虑清偿债务能力的变化。
根据九民纪要的规定，股东与投资方对赌，协议有效，公司与投资方对赌要视情况讨论。本案第一个问题分析结果得出，对赌主体是雪山公司原股东与投资方泰和友联公司，所以本案的情况比较简单，属于股东与投资方对赌，协议有效的情形，不存在公司对赌是否能够履行合同的问题。
另外，本案中的对赌指标是是个时点指标，项目亏损指协议中约定3年开发周期后，无法满足约定预期时，原股东需要向投资方支付4000万元固定收益。在项目亏损后，若因后续经营扭亏为盈，标的公司雪山公司作为债务人的身份应当依然存在，但此时债权人变为原股东，即原股东享有对雪山公司已支付款项的追偿权。
三、法律风险提示及预防
当标的公司不能完成对赌协议指标时，投资方与公司对赌在协议履行的问题上存在诸多风险。
风险：1、当投资方要求其回购股份时，可能会构成股东抽逃出资，而导致协议不能履行。并且在不能保证资本维持的情况下，会因为遭遇法律障碍而无法履行。2、当投资方要求其现金补偿时，同样可能会构成股东抽逃出资及违反有关公司利润分配的强制性规定，以致对赌协议无法履行。
风险预防方法：1、尽量采取股东与投资方对赌的方式，避免采用公司与投资方对赌，减少协议履行时可能存在的争议。2、若一定要采取公司与投资方对赌的方式，则建议采用分期支付协议款项及股东承担连带保证责任的方式，可以特别约定，在标的公司不能履行合同义务时，股东独立承担责任。九民会议纪要在上述风险点存在的情况下没有讨论协议效力，所以其没有否定公司与投资方对赌协议的效力，其关注点仅在协议履行的可能性上。因此，只要协议没有法定无效事由，协议有效性就不会被质疑，只要有措施保证对赌标的的实际履行，便可预防上述风险发生。
