关键词：管辖权异议
相关法条：仲裁法26条 民诉意见第148条
核心价值：在双方当事人已经存在仲裁协议的前提下，一方当事人将合同特定部分争议提交法院进行诉讼后，另一方当事人未在法院首次开庭前根据《仲裁法》第26条对法院的管辖权提出异议，是否构成该另一方当事人放弃就同一合同的其他争议再次提请仲裁的权利？
一、案情简介
2005年12月，阿尔诺维根斯公司与山东晨鸣纸业集团股份有限公司(以下简称山东晨鸣集团)出资成立阿尔诺维根斯晨鸣特种纸有限公司(以下简称特种纸公司)，其中阿尔诺维根斯公司持股70%，山东晨鸣集团持股30%。特种纸公司依法成立后，与山东晨鸣集团签订了《蒸汽供应合同》，合同第八条明确约定双方的争议解决方式为“双方之间因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，包括关于合同成立、效力或终止方面的问题或本合同项下双方权利义务方面的问题，如果未能在一方向另一方发出书面通知告知发生争议之日起十五天内友好协商，则该等争议应仅能提交中国国际经济贸易仲裁委员会根据该会仲裁规则通过仲裁解决。”
2008年12月5日，山东晨鸣集团向寿光市人民法院起诉，请求法院判令特种纸公司偿付所欠四笔电汽费。2009年4月8日，寿光市人民法院公开审理了此案。特种纸公司未在法院首次开庭审理前提出管辖异议，并委托代理人出庭应诉。2009年4月10日，双方在法院的主持下达成调解协议。2009年4月14日，寿光市人民法院向双方送达了民事调解书。
根据双方签署的《调解笔录》显示，在诉讼案件的调解过程中，特种纸公司向法院提出山东晨鸣集团违约不供汽的问题。审判人员问特种纸公司“如果存在[山东晨鸣集团]擅自给你方停电停气的情节，给你造成的损失，你放可以另行起诉，对此，是否清楚”时，特种纸公司表示“清楚”。(见2009年4月8日庭审笔录)。特种纸公司还提出“从现在起，山东晨鸣集团按原合同给特种纸公司供汽”，山东晨鸣集团提出“需特种纸公司先付一个月的电器款押金，以后每个月结算一次方可行”。审判员提出对于“如何继续供电供汽问题，因与本案审理的案情无关，可另行解决。”特种纸公司和山东晨鸣集团表示同意。
2010年11月2日，特种纸公司向中国贸易经济仲裁委员会提交仲裁申请，请求其受理特种纸公司与山东晨鸣集团间的蒸汽供应合同争议案，中国贸易经济仲裁委员会予以受理。在案件审理过程中，山东晨鸣集团以上述案情为由，提出管辖权异议，具体理由有以下两点：
1．山东晨鸣集团曾与2008年12月5日向寿光市人民法院提起诉讼，但特种纸公司未提出管辖权异议。《仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议乙方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”。最高人民法院关于适用《民诉法》若干问题的意见第148条规定：“当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。”因此山东晨鸣集团主张，依据《仲裁法》第二十六条和《民诉法》意见第148条，特种纸公司应视为放弃仲裁协议，同意以法院诉讼的方式解决争议。
并提供证据：寿光四案诉讼文书的证据及三篇文献材料。
2．本案合同第八条约定了起诉仲裁的先决条件。在提出本次仲裁前，特种纸公司未向山东晨鸣集团发出书面通知告知发生争议，双方十五天的友好协商期限未实现，因此特种纸公司无权提起仲裁。
二、针对山东晨鸣集团的异议及证据，本案代理律师提出如下观点
(一)关于本案仲裁条款的效力问题
山东晨鸣集团认为本案仲裁条款经在寿光法院的诉讼导致失效，与事实不符，于法无据，是不能成立的。理由如下：
1．不存在因诉讼放弃仲裁的事实依据
(1)蒸汽欠款纠纷形成的事实
特种纸公司公司由两个股东出资于2005年12月份设立，股东阿尔诺维根斯HKK2(法国ARJO WIGGINS在香港设立的独资子公司)占70%的股份，股东山东晨鸣集团占30%的股股份。根据合资合同，双方应当为特种纸公司公司从银行贷款按投资比例提供担保，但山东晨鸣集团不讲诚信，无故拒绝提供担保。不得已，只好由外方HKK2和母公司阿尔诺维根斯集团偿还了全部银行贷款2.7亿元人民币本金和利息。为此，在两个股东之间产生分歧和意见。双方在协调解决按投资比例归还贷款问题过程中，特种纸公司要求山东晨鸣集团按投资比例承担银行贷款7800万元，并表示暂停支付山东晨鸣集团的电费和蒸汽费，直至其诚信履行合同约定融资义务。但山东晨鸣集团不同意，并于2008年12月5日，起诉于寿光市法院，并申请冻结了特种纸公司银行账户，同时停止供应蒸汽。
(2)欠款纠纷案以“调解方式”结案的事实
特种纸公司于2008年12月9日接到法院受理案件通知书，到寿光法院后，法院承办人明确向特种纸公司表示，双方当事人都是有影响的企业，法院本着为经济服务的大局，主张双方庭外和解，且先不予开庭。特种纸公司表示同意双方庭外和解。因为实现庭外和解，就视为山东晨鸣集团没有起诉，双方没有发生过诉讼，仲裁之管辖异议即无从谈起。因此，正是由于双方同意庭外和解，开庭传票上通知的2008年12月25日的庭审也并未开庭。
实际上，特种纸公司在收到受理案件通知书之前及之后，均一直在与山东晨鸣集团就有关担保及付费问题进行协商，由于暂停付欠款无法让山东晨鸣集团履行合同义务，为了不激化矛盾，避免因断气影响生产大局，于2009年1月4日，特种纸公司与山东晨鸣集团达成庭外口头和解协议，约定：特种纸公司支付全部电力和蒸汽费用后，不再支付违约金，山东晨鸣集团撤诉，并立即恢复供汽，诉讼费双方各付一半。达成和解的当日，特种纸公司付清了全部的电力和蒸汽费1300余万元。
但山东晨鸣集团收到付款后却违反承诺，提出修改合同的无理要求，山东晨鸣集团在2009年1月6日的复函中声称恢复供汽必须修改合同，而且附上一份拟就好的《蒸汽供应合同》修改文本，其内容除支付蒸汽预付款外，还专门要求双方纠纷须由当地司法部门解决。双方又进行反复交涉。特种纸公司经权衡后，决定退让一步，表示同意先行支付蒸汽费，然后再供应蒸汽，但明确表示供汽合同不能修改。山东晨鸣集团表示不修改合同，就不能供汽。山东晨鸣集团以此为借口，迟迟不恢复供汽。至2009年4月8日，特种纸公司被寿光市法院传到法庭，才得知系因山东晨鸣集团谎称双方对违约金事项未达成和解，要求法院裁决。特种纸公司认为不是事实，双方已经达成和解，且已经付清了全部电力和蒸汽费用。但寿光法院以违约金未解决为由，为双方制作了简单询问笔录，就建议双方庭下调解解决。2009年4月10日双方经自行调解，山东晨鸣集团又放弃了违约金。山东晨鸣集团毁约弃诺，不仅没有恢复供汽，也没有撤诉。寿光法院依此制作调解书结案。寿光市人民法院为此收取了特种纸公司“案件受理费”和“财产保全费”共计154160元。这就是所谓电力和蒸汽欠款案调解结案完整的事实经过。
在寿光法院制作询问笔录过程中，特种纸公司提出恢复蒸汽供应的要求，山东晨鸣集团仍不同意，寿光法院调解不成，认为可以“另案解决”。
(3)特种纸公司不存在放弃仲裁的任何事实
对于寿光法院受理的欠款纠纷案，特种纸公司从2008年12月9日接到受理通知书后，一开始是庭外和解，到2009年4月8日唯一一次开的是询问庭并建议庭下调解。寿光法院从未按《民事诉讼法》规定的第一审程序开庭审理过该欠款纠纷案，在寿光法院立案后明示以双方和解方式结案的情况下，特种纸公司考虑到尽快供汽的需要和企业在当地长远生存和发展的必要，对寿光法院有关立案调解的形式要求予以了配合，这是接受庭外和解的行为，而不是接受诉讼裁决，不能“视为”放弃了仲裁。最高人民法院2007年3月1日出台的《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》提出了“立案调解”的结案方式，目的是实现“案结事了人和”。在一定意义上讲，是一种非诉结案方式。寿光法院从立案至唯一的一次开庭是询问双方和解情况，间隔近5个月之久。从正面讲，这是给双方当事人创造庭外和解的充裕条件和氛围，但客观事实却是寿光法院从来没有正规地开庭审理过该欠款纠纷案。既然没有“首次开庭”的事实，则更无特种纸公司“放弃仲裁”的事实。
2．寿光法院审理欠款案有重大瑕疵
根据我国《民事诉讼法》和《民事诉讼证据的若干规定》对现有的审前准备程序规定上看，其主要内容为：法官向当事人送达应诉材料、给予答辩期限并送达答辩状副本，法院依法调查收集证据、组织鉴定或勘验、给予举证期限组织交换证据材料、组织整理争点、促成和解、排期开庭以及处理审前的其他诉讼事项。
而寿光法院审理欠费纠纷案终其全过程看实质只进入了前期的审理准备程序，并且在该准备程序中，从立案到开庭间隔5个月之久，法院并没有依职权给予或组织答辩、证据交换等基本的诉讼环节，一直未有任何作为和通知。可以说整个过程甚至连一个基本的审理准备程序都不具备。
并且，2008年12月9日特种纸公司接到受理通知，2009年1月4日特种纸公司就主动偿还了欠款。至此，特种纸公司与山东晨鸣集团因欠款产生的纠纷已实质解决，因该纠纷产生的诉讼在此时已丧失了定纷止争的基本功能和继续进入审理程序的理由。
而以违约金未达成一致为理由制作的调解书的是一个后补的产物，更是一个纯粹的借口：《民事诉讼法》第一百零八条要求“起诉必须有具体的诉讼请求和事由。”山东晨鸣集团在拆分的四个起诉状中关于违约金的诉求没有一个有具体的数额要求，这显然不符合司法实践中法院正常受理案件时的要求。根据《诉讼费用交纳办法》之规定财产案件根据诉讼请求的金额或者价额，按照比例分段累计交纳。从山东晨鸣集团缴纳的四笔诉讼费来看，均是以电气费欠款额为基数计算的诉讼费，根本谈不上违约金，这也显然有异于正常的诉讼费缴纳。且在特种纸公司已经全额支付欠款情况下，山东晨鸣集团既然以违约金达不成一致为由要求开庭审理，可见其索要违约金态度何其坚决，但在法院所谓的简单一番调解(纵观整个调解笔录，实质没有一处是对违约金是否缴纳，缴纳多少的意见，连一个明确的违约金数额都没有)后，居然又轻易放弃了违约金，那山东晨鸣集团要求开庭的意义何在？可见，调解书纯粹是法院为了完善形式而后补的一个漏洞百出的产物。
所以说，欠款纠纷案根本没有依照法定的诉讼程序进行审理，这种以“诉讼”之名，缺“诉讼之形”，更无“诉讼之实”的所谓“诉讼”，根本不具备适用因诉讼放弃仲裁之有关法律规定。
该类法律规定的诉讼首先必须是一个程序完整必要、合法合规的诉讼，而该欠款纠纷案，寿光法院在所谓的审理过程中违规明显、程序具有重大瑕疵，如，违反《最高人民法院关于人民法院立案工作的暂行规定》之法院对起诉材料之审查义务及发现原告起诉不符合法院受理条件，原告坚持起诉的应裁定不予受理的规定(参见法发〔1997〕7号第四条、第十一条)，违反《中华人民共和国民事诉讼法》之发现仲裁条款应告知原告向仲裁机关主张之规定，寿光法院在审理材料时无视《蒸汽供应合同》中关于仲裁条款的明显规定，违法立案；违反山东省法院级别管辖之规定，将一个完整的大标的案件拆分为四个小案件，违规立案等等。
所以，山东晨鸣集团关于蒸汽欠款纠纷案所谓的“诉讼”首先没有进入法定程序审理，其次也不具备合法合规诉讼的条件，不应被仲裁委纳入与有关法律规定之“诉讼”考察对比之范畴。因此，更谈不上因诉讼放弃仲裁的问题。
3．本案情形不存在因诉讼放弃仲裁的法律依据
山东晨鸣集团认为本案仲裁条款因欠费案件的诉讼而失效的法律依据在于《仲裁法》第26条和《最高院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》148条，代理律师认为，这是对该两个条文的错误解读和扭曲，在现行法律规定下，本案情形不存在导致因诉讼放弃仲裁后果的法律依据，理由如下：
(1)该两条文规则产生的直接法律后果是“法院继续审理”而不是仲裁条款的失效或无效
《仲裁法》第26条：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。
《最高院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》148条：当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。
法律条文依赖于文字的准确表述，对概念的内涵、外延，以及程度的界定，是组成法律条文的基础部分。
该两条文首先从文字上已经非常准确的表达了在“另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的”这种法律情形下产生的最直接的法律后果是“人民法院有管辖权，人民法院应当继续审理”。最高人民法副院长沈德咏和万鄂湘为主编，最高人民法院研究室、民事审判第四庭编著的《仲裁法司法解释的理解与适用》一书(人民法院出版社2007年3月第一版)对《仲裁法》第二十六条的说明是：“依照该条的规定，即使当事人之间存在有效的仲裁协议，但如果一方当事人向人民法院提起诉讼，另一方在首次开庭未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院不再受仲裁协议的制约而对争议享有了管辖权，应当对案件继续审理。(P121)”
这是目前中国司法界对《仲裁法》第二十六条最权威的解释，其清楚的表明，该条文的内涵、外延、程度仅限于在法院已经受理的个案情形下因为当事人的应诉行为从而取得对该个案的管辖权，可以继续审理。
“视为放弃仲裁协议”并不是该条文规则产生的法律后果，而是对当事人在行为与约定有冲突的情形下，对当事人行为的一种推定判断，并非对仲裁条款本身效力的判断，其产生的后果是使法院取得管辖权，其终极目的在于避免司法资源的浪费。“视为放弃仲裁协议”本身是“推定”的结论。该结论应当是唯一的，不可能再有另外的结论。如果再得出“视为失效”“视为无效”等结论，就是对“推定”再进行“推定”，这是法理所不能允许的。
仲裁条款作为要式合同其无效或失效必须由法律的明确规定和仲裁机构或人民法院的认定。根据《仲裁法》第17条的规定“有下列情形之一的，仲裁协议无效：①约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；②无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；③一方采取协迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。”而本案仲裁条款并不符合无效的规定情形，山东晨鸣集团的说法是在对法律规定的任意扩大和解释，是在混淆、游移法律概念，曲解法律规定。
(2)本次仲裁案件与欠费纠纷案件不属于同一法律事实，同一法律关系
即便认为特种纸公司在欠费案中没有对法院的管辖权提出异议视为对该案放弃仲裁管辖，也并不代表在本次贸仲案件中仲裁条款的失效，特种纸公司就不能就本案提起仲裁。因为本次仲裁案件与欠费纠纷案件不属于同一法律事实，同一法律关系。
法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的特定主体之间的权利和义务关系。法律关系由法律关系主体、法律关系内容(权利义务)和法律关系客体三要素构成。法律关系的形成、变更和消灭，需要具备一定的条件，其中法律事实是一个主要条件。
法律事实，就是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况，法律事实包含不以当事人意志为转移的法律事件和受当事人意志主导的法律行为两个层面。
就本案和欠款纠纷案比较：
第一，两案中双方的法律关系内容(权利义务)和法律事实(法律行为)明显不同：本案山东晨鸣集团拒不供应蒸汽，是不履行合同约定的积极作为义务，是20年内连续的不间断的行为义务，属非金钱债务；而寿光欠款案，是典型的金钱债务，特种纸公司未按约对山东晨鸣集团已经供气的部分支付对价的义务。从时间效应看，二者完全不对等。欠款案中，特种纸公司所欠的仅是过去几个月的费用，从双方确定的权利义务看，特种纸公司的法律行为是履行瑕疵，是一般性违约。而山东晨鸣集团的法律行为时因这种金钱债务的瑕疵履行而拒不供应蒸汽，甚至在特种纸公司已经付款的情况下还拒绝供应，是对其20年内保证提供稳定气源义务的根本性违反，其法律行为构成根本违约。
第二，两案中法律关系的客体完全不同，即二者危害程度完全不同，稳定的汽源是特种纸公司进行生产的必要条件，断汽就意味着掐断了特种纸公司的咽喉，使合资合同的目的无法实现，造成投资达5.2个亿的特种纸公司企业停产歇业，大量职工下岗，不仅给企业造成巨额损失，也直接影响社会稳定，已经严重侵害了社会公共秩序；而欠款纠纷只是一个小额的金钱给付义务，不会影响合资合同的履行，不具备这些严重的后果。
因此，两案虽有关联，但法律事实、法律关系完全不同。无论是《仲裁法》第26条还是《最高院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》148条都是针对已经由法院受理的具体个案。因本案与欠款案不具有同一性，即使认为在欠款案中放弃仲裁约定，也绝不能认为放弃仲裁管辖自动的适用于本案，更不能认为仲裁条款失效。
4．在法无明文规定的情况下，权利的放弃需要权利人的明示，不能因山东晨鸣集团单方的扩大解释而抹杀特种纸公司的权利
本案的《蒸汽供应合同》有效期为20年，在这20年当中基于合同成立、效力、根本违约、瑕疵履行、转让、变更、解释、解除等可能产生的纠纷都属于仲裁事项，这是签订合同时双方真实自愿的意思表示，也是特种纸公司外方股东确定与山东晨鸣集团合资的基本条件，基于仲裁条款的确立使得特种纸公司在日常运营中能排除当地地方司法管辖，防止地方保护，这是特种纸公司依据合同享受到的一项非常重要的权利。
并且，争议解决条款作为合同的主要条款之一，对合同主要条款的变更也是合同双方当事人的基本权利，且主要条款变更的达成依赖于双方的意义一致。尤其是对仲裁条款的约定，法律要求当事人对此意思一致的规定更为明确。如《中华人民共和国仲裁法》第四条的规定，仲裁协议是要式合同，必须达成书面协议。
就本案来看，山东晨鸣集团认为本案仲裁条款已经因欠费案的诉讼而失效缺乏事实和法律依据，特种纸公司在上文已经详细阐述，在此不赘述。但是，要突出强调的是，中国现行有效的法律没有任何一条规定“合同仲裁条款因诉讼而失效”或者是类似意思的表达。在没有法律明确规定的情况下，任何对有关条文的推定都不足以和《中华人民共和国宪法》规定的合法权利不可侵犯相抗衡。
在此情况下，对权利的放弃必须是权利人自己的明示。而根据《仲裁法》的规定，对仲裁条款的约定既不能以口头方式，也不能以行为方式成就。要式合同的修订、变更，同样也要以书面形式为载体，与订立时相同。而自始至终，特种纸公司从未有变争议解决方式仲裁为诉讼的意思。所以，不能以山东晨鸣集团的单方否定仲裁条款的效力以及对法律的扭曲解释剥夺特种纸公司依据合资合同以及蒸汽供应合同所享有的重要权利，否则，将是对民法诚实信用这一基本原则和法律尊严的严重践踏。
5．关于该点管辖异议山东晨鸣集团提供的证据及材料
关于该点异议，山东晨鸣集团提交了四份证据，为寿光四欠款纠纷案之“起诉状、受理案件通知书、开庭传票送达回证、授权委托书、调解书及送达回证、诉讼费用结算单据”，和三份材料《起诉后又撤诉对仲裁条款效力的影响》《仲裁协议民事案件的审理》《论有仲裁协议案件的诉讼管辖——从一则案例说起》。
对于山东晨鸣集团的上述证据、材料，代理律师认为全都不具有相关性和客观真实性，与本案毫无价值，仲裁过程中不应采信和参考。理由如下：
(1)针对寿光四案诉讼文书的证据
被申请人妄图证明特种纸公司已经通过诉讼明确放弃合同项下的仲裁协议，纯系山东晨鸣集团主观臆断，论点论据相当荒谬。如上文已经详实阐述了寿光该四案产生以及调解书形成的经过，充分说明该案并未进行实质性的审理，不符合正常的诉讼程序，纠纷早已解决，调解书纯系后补的产物。该所谓的诉讼因其程序的违规、实质的欠缺不具备引用相关法律的资格。且证据本身不能反映事情的真实状况，不具有客观真实性。同时该项证据无法得出因欠费案的诉讼放弃蒸汽供应案仲裁的结论，两个案件法律关系及法律事实完全不同。因此，该证据不具有客观真实性和相关性，也不能证明山东晨鸣集团的证明内容。
(2)针对三份参考材料
均没有参考价值。第一，第一篇也是山东晨鸣集团开庭提异议时提交并主要引用(山东晨鸣集团在其管辖异议中大量的参考了该文的原话)的资料《起诉后又撤诉对仲裁条款效力的影响》，该材料所评述的内容是原告起诉后又撤诉，同一人再申请仲裁的情况，与本案情况完全不相关，基于一个不同情况的评述，怎么能山东晨鸣集团如此大肆的不加解释的引用和参考？该材料不具有和本案的相关性。其次，该文对《仲裁法》第二十六的理解系作者个人的主观理解，并非权威解释，更不能代表法律和司法实践的通行做法，不具有参考价值。第二，周光国的《论有仲裁协议案件的诉讼管辖——从一则案例说起》、另一篇是没有注明作者的《仲裁协议民事案件的审理》，实际上这两篇“法律文章”，其核心内容都是探讨双方当事人的合同中订有仲裁条款，因一方当事人起诉后，法院该不该受理及其受理的合理性。首先，这两篇文章学术文章对现行法律规定提出质疑，不是通说，对裁判案件不具参考价值，因他们的观点有违“有法可依”原则。其次，最高人民法院《关于适用〈仲裁法〉若干问题的解释》于2006年9月8日起施行后，这一司法解释的第七、十、十二、十三、十四条等，对该2篇文章中所涉问题依仲裁法的规定作出适用规定，已属有法可依。最高人民法院的两位副院长沈德咏、万鄂湘主编的、最高人民法院研究室、民事审判第四庭编著的《最高人民法院仲裁法司法解释的理解和适用》一书中援引了〔英〕施米托夫的《国际贸易法文选》中一段精辟的论述：“在仲裁条款的起草中，完善只是一个相对的概念。为此，重要的是所有对仲裁条款进行解释的有关人员，特别是法官，应该牢牢记住，仲裁条款是合同中的一个特殊种类的条款，应该首先考虑的总是实施当事人关于通过仲裁解决他们之间争议的意图。在解释仲裁条款时，这的确是一条重要的规则。对该规则的唯一限制只能是基于公共政策的要求。”
(二)本案条款是否设有前置条款的问题
山东晨鸣集团提出的另一个管辖异议理由在于仲裁条款设有十五天协商的先决条件，因先决条件不成立所以不能提起仲裁。该种说法非常荒谬，理由如下：
1．本案《蒸汽供应合同》的仲裁条款没有先决条件
我国著名的民法学家梁慧星在其《民法学解释学》一书中指出：“文义解释，又称语义解释，指按照法律条文用语之文意及通常使用方式，以阐释法律之意义内容。”进而，梁慧星指出：“法律解释必先由文义解释入手，且所作解释不能超过可能的文义。否则即超越法律解释之范围。解释法律，应尊重法条文义，始能维护法律的尊严及其安定性价值。”《中华人民共和国合同法》第125条规定的“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”这是我国合同法对合同条款解释的规定，其立法的文法根据就在此，同时也是立法的法理根据。
本案《蒸汽供应合同》中的仲裁条款第八条的原文是：“双方之间因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，包括关于合同成立、效力、或终止方面的问题或关于本合同项下双方权利或义务方面的问题，如果未能在一方向另一方发出书面通知告知发生争议之日十五天内友好协商解决，则该等争议应仅能并最终提交中国国际经济贸易仲裁委员会根据其仲裁规则通过仲裁解决。”这一仲裁条款无论从内容上还是文法上，都不能“理解”或“解释”为：特种纸公司为解决合同项下的争议提起仲裁前，必须事先“告知”山东晨鸣集团，必须进行十五天的“友好协商”，否则就不能申请仲裁，而且贵会也不能受理本案。通过完整地，而不是片面地解读该仲裁条款，合理的结论只能是：双方就履行蒸汽供应合同，只要是合同项下的纠纷，无论如何，即使是“如果未能在一方向另一方发出书面通知告知发生争议之日十五天内友好协商解决，”也只能是，而且必须是：“则该等争议应仅能并最终提交中国国际经济贸易仲裁委员会根据其仲裁规则通过仲裁解决。”因此，对本案合同中的仲裁条款效力的理解，就必须从双方订立合同时，一致约定通过贵会按仲裁程序解决的共同意思表示来理解和执行。显然，双方订立的仲裁条款不但没有为仲裁设立先决条件，而恰恰是不受该仲裁条款中出现“告知”及“十五天内友好协商解决”的内容的制约和影响。这一约定和我国《合同法》第128的规定之精神完全相符，即：“当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿意和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。”
本案《蒸汽供应合同》在订立时考虑到我国法律中有关调解的内容和精神，且不属法定的前置条件，仅是鼓励和提倡的作法，故在双方当事人一致同意后，写上了“如果未能……则应”的内容。这明示了双方如果未能相互告知和友好协商，且仅为15天，决不能妨碍仲裁申请。“相互告知和友好协商”，这一内容仅仅是给双方提供了一个解决纠纷的选择方法罢了，决不是双方合意设定的先决条件，决没有丝毫“未经告知及友好协商，则不得、不能申请仲裁”的意思。
我国《合同法》第125条规定，对合同的解释，重要的方法是“按照合同所使用的词句”解释。从中文的语法构成上讲，“如果未能…则应”这句式为让步复句，前半部分为偏句，是假设，即“如果未能在一方向另一方发出书面通知告知发生争议之日十五天内友好协商解决”，后半部分为正句，表明真正的意思，即“则该等争议应仅能并最终提交中国国际经济贸易仲裁委员会根据其仲裁规则通过仲裁解决。”山东晨鸣集团将偏句假设的“如果未能……”称为“明确规定了提起仲裁的先决条件”，却对正句的真实意思，即“则应……仲裁解决”，弃之不顾，显然是混淆视听，以达到规避仲裁，逃避违约责任的目的。
2．本案的争议产生源于山东晨鸣集团停止供汽的违约行为，特种纸公司已就停止违约恢复供气问题多次与山东晨鸣集团协商
作为生产依赖于蒸汽供应的企业，在断气后，特种纸公司不可能不就恢复供汽问题与山东晨鸣集团进行协商，如果协商就能解决的问题特种纸公司为何弃简就繁，提起仲裁？这是任何一个具有正常逻辑思维的人都能明白的道理。
事实上，自山东晨鸣集团违约停止供汽后，特种纸公司一直不断的与山东晨鸣集团进行协商，特种纸公司提交的证据——双方的外来函件，已充分的说明了，特种纸公司曾多次要求山东晨鸣集团停止违约，恢复供气。而山东晨鸣集团却屡次提出更改争议解决条款或是更改付款条件签订补充协议等无理的要求，使得双方无法就争议达成一致。以上过程本即是一种协商过程。从双方回文的时间看，早已远远超过仲裁条款中15天时间的约定。并且，在与山东晨鸣集团直接沟通无法解决争议的情况下，特种纸公司主动多次要求当地或上级党政机关介入调解，也就是说，考虑到山东晨鸣集团在当地的特殊影响力和控制蒸汽，掌握特种纸公司命脉等实际情况，特种纸公司从未放弃可以“友好协商”的机会，并积极主动的多层面的去创造“友好协商”的机会，但最终还是因山东晨鸣集团的原因无法协商解决。
3．关于该点管辖异议山东晨鸣集团提交的证据及材料
关于该点异议，山东晨鸣集团没有提供任何证据，仅提供参考资料“〔2011〕中国贸仲京字第000008号裁决书”一份，及附证据说明一份表示“最高院就成都市中级法院请求对瑞典斯德尔摩商会仲裁院做出的关于美国百事可乐诉四川百事可乐合资纠纷争议案仲裁裁决不予承认的回复意见，是最高院司法解释性的法律文件，在本案中，也应当是仲裁庭必须遵循的法律依据，不属于证据范围，无需当事人举证，更不受证据规则及举证期限限制”。
对于山东晨鸣集团的上述证据、材料，代理律师认为全都不具有相关性，与本案毫无价值。理由如下：
(1)针对证据〔2011〕中国贸仲京字第000008号裁决书
该份证据清楚的表明案件当事方对仲裁条款的约定是“如在28天后买方和卖方仍不能通过相互协商解决争端或分歧，卖方或供应方可通知对方其准备开始运行仲裁的意向，除非作出了这样的通知，不得就争端的问题开始仲裁”，即该案采购合同中的仲裁条款明确约定了先决条件，使用了“除非——通知，不得——仲裁”的文字表述方式，与本案的假定复句表述完全不同。该证据不具有相关性，没有证明力。
(2)针对山东晨鸣集团的“说明”
根据《民诉法》的规定，法律规定不属证据范围，并特别提醒仲裁庭注意的是：法律规定和最高法院司法解释应当是仲裁庭收集和必须依据的法律根据。对此，特种纸公司只能无奈地表示：山东晨鸣集团还是信口雌黄，因为《民事诉讼法》本身没有作出这样的规定。在最高人民法院的《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》的司法解释第75条规定“下列事实，当事人无需举证”，列出的事实有5项，而不是规定对援引法律规范无需举证。当事人援引法律规范和司法解释时，都必须说明或提交具体的法律文件，以证明法律依据存在、有效和适用恰当。这在我国刑事、民事、行政三大诉讼中都如此。法律规定的是援引的法律、法规及司法解释本身不需要证明，因为是公知领域的内容。山东晨鸣集团对此举证不能，应承担不利的后果。
而关于斯德哥尔摩商会仲裁院裁决的美国百事可乐与中国四川百事可乐合资纠纷案件。经特种纸公司查阅有关书籍，该案中的双方的合资合同中明确约定了“必须先行进行90天的协商”内容，属先决条件。而本案仲裁条款没有先决条件。这两起案件根本不具关联性，即便存在高院对该案仲裁裁决不予承认的回复意见，对本案也无参考价值。
三、仲裁委员会的认定及裁决结果
仲裁委员会认为本案的管辖权问题的焦点在于，在已存在仲裁协议的前提下，一方当事人将合同特定部分争议提交法院进行诉讼后，另一方当事人未在法院首次开庭前根据《仲裁法》第二十六条对法院的管辖权提出异议，是否构成该另一方当事人放弃就同一合同的其他争议再次提请仲裁的权利。
就本案管辖权问题的焦点，仲裁委员会认为，《仲裁法》第二十六条提及的“放弃仲裁协议”应理解为针对个案的部分放弃，而不应理解为不可分割的全部放弃，主要从以下三个方面可以说明。
第一，法律规定的放弃仲裁协议，只是针对已经发生、已由法院受理并正在处理的争议。《仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议乙方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”。从上述规定可以看出，虽然规定“如果在开庭前未提出异议”的行为被视为“放弃仲裁协议”，但放弃“仲裁协议”的结果仅为“人民法院继续审理”。而人民法院可以继续审理的案件当然为“人民法院受理后”的案件。对于“人民法院未受理的案件”，不存在“人民法院继续审理”的问题。最高法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第148条规定：“当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。”的规定，解释的同样是有关案件“受理后”因何可以继续审理该案的问题。因此，上述规定均不能推定为人民法院对所有“尚未受理的案件”都已当事人也已放弃仲裁管辖为由可以受理并继续审理，进而推导出合同一方只要接受过诉讼，即全部放弃仲裁权利的结论。
第二，法律规定的放弃仲裁协议，只能针对已经发生、已由法院受理并正在处理的争议。这一结论也可以从诉讼过程中所放弃权利的类型来进行解释。从法理上讲在一方提起诉讼后，另一方享有以仲裁协议为基础的抗辩权，但是，抗辩权的行使应仅使用于已经发生的诉讼，而不应该给及于何尚未发生的诉讼及对抗，这应是不证自明的问题。因此，《仲裁法》第二十六条中提到的“仲裁协议”应理解为仅针对人民法院已经受理的案件的规定。虽在已经进入诉讼的个案中视为放弃仲裁协议，但没有理由理解为全部放弃。
第三，仲裁协议内容的多样性决定了放弃一种争议的抗辩权并不能推广为放弃所有种类争议的抗辩权。根据本案合同第八条约定，双方所约定的仲裁协议应适用于“因本合同引起的或与本合同有关的任何争议”。从上述规定中的“任何争议”字面理解，说明争议分为多种类型，比如合资合同争议、合同效益争议、出资义务争议等等，对一种争议放弃诉讼中的管辖抗辩权，只应该及于该争议的诉权，而不应该及于整个合同的其他类型争议，对于尚未发生的更不可能涉及。在此方面，用相反的例证加以推导，更可以证明这种抗辩权只能针对已经发生的争议。如假定双方无仲裁协议，一方提起仲裁，另一方未提出无仲裁条款的异议，仲裁获得了该案的管辖权，但双方如再次发生争议，不可能因为在前案中获得了仲裁管辖权，就自然获得了其他争议的仲裁管辖权。因此，该反证完全可以补充说明抗辩权仅为已经发生和正在处理的争议，而不能推广为对所有其他未发生的争议也同样有效力。
因此，在特种纸公司通过参加诉讼程序放弃个案的仲裁权利时，其放弃的效力不应当无条件及于“因本合同引起的或与本合同有关的任何争议”，而应当仅限于个案，产生“人民法院立案后”的案件由“人民法院继续审理”的效力。
第四，如果认定一方当事人将合同争议提交法院进行诉讼后，另一方当事人未在法院首次开庭前依据《仲裁法》第二十六条对法院的管辖提出异议，构成该另一方当事人放弃就同一合同的其他争议再次提请仲裁的权利，则会从根本上动摇仲裁法律制度。从法律制度的角度考虑，如果法律允许当事人通过小额诉讼诱导对方放弃已经明确的仲裁解决方式的约定，进而对同一合同下的所有其他争议均无法使用约定的仲裁方式解决纠纷，将可能造成对仲裁制度的根本性冲击。导致仲裁制度的根本性失灵。
基于以上原因，仲裁委员会认为，依据《仲裁法》第二十六条的规定，特种纸公司已经放弃仲裁协议的效力应该仅限于当时人民法院已经受理的案件。对特种纸公司与山东晨鸣集团之间并非法院已受理的案件，不能认为特种纸公司已经放弃全部的仲裁权利。
综上，由于本案争议与此前法院解决的争议属于合同项下的不同部分的争议，特种纸公司在法院放弃某一部分争议的仲裁管辖，不构成对合同项下争议仲裁管辖的全部放弃，因此，仲裁委员会对本案争议具有管辖权。
此外，仲裁委员会亦同意特种纸公司对本案合同第八条的理解。特种纸公司表示曾多次要求山东晨鸣集团恢复供汽，并提供双方的往来通信作为证据，诉讼案件的笔录也显示双方谈及供汽问题。虽然山东晨鸣集团对特种纸公司提供的部分证据有异议，但综合考虑所有因素，仲裁委员会相信往来通信和诉讼案件笔录的真实性，而这些文件清楚地表明在提交本次仲裁前远超15天之前，特种纸公司曾多次书面要求山东晨鸣集团恢复供汽，双方有过协商。因此仲裁委员会相信即使合同第八条存在提出仲裁的前提条件，特种纸公司也已经满足该条件。
四、案例启示
提出管辖权异议，一直是诉讼过程中被告经常使用的技巧，异议成功可以争取一定的诉讼便利，即使异议不成，也可以换取大量的应诉时间，甚至拖垮原告的信心和耐心。尤其是在涉外交易中，违约方往往企图通过否定仲裁条款效力来改变管辖地，从而利用优势地位改变不利局面。通过本案的审理情况可以看出，对于存在仲裁协议，一方当事人将合同特定部分争议提交法院进行诉讼后，另一方当事人未在法院首次开庭前对法院的管辖权提出异议，另一方当事人就同一合同的其他争议再次提请仲裁的情况，中国国际经济贸易仲裁委员会认为，《仲裁法》第二十六条提及的“放弃仲裁协议”应理解为针对个案的部分放弃，而不应理解为不可分割的全部放弃。
对此中国国际贸易仲裁委员会提出了四点论证，首先从法律条文的理解角度考虑，放弃仲裁协议应仅针对已发生、已由法院受理并正在处理的争议。第二从法律上分析，从仲裁协议产生的抗辩权适用角度考虑，仅应适用于已发生的诉讼。第三从仲裁协议内容多样性考虑，放弃一种争议的抗辩权并不能推广为放弃所有种类争议的抗辩权，最后从仲裁制度稳定性角度考虑，若导致全盘放弃的结果将可能导致对仲裁制度的根本性冲击，导致仲裁制度的根性失灵。
承办律师：张巧良 邓 莉
