关键词：刑事 玩忽职守 初验 验收 重大损失
案由：玩忽职守罪
案例核心价值：国家工作人员在履行职务过程中，玩忽职守导致国家利益受损构成玩忽职守罪，玩忽职守罪是以致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失为构成要件的，该损失是立案时确已造成的经济损失。在检察机关立案之前，当事人协调相关单位向办案部门交付国家拨付的资金，办案部门拒收，随后以玩忽职守罪立案，则该罪名不能成立。
相关法条：《刑法》第三百九十七条、《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》附则四
一、基本案情
2012年商务部、财政部联合下发《财政部办公厅、商务部办公厅关于2012年开展万村千乡市场工程有关问题的通知》(财办建〔2012〕22号)。山东省商务厅、财政厅下达《关于2102年开展万村千乡市场工程有关问题的通知》(鲁财建〔2012〕58号)，文件要求支持、培育大型万村千乡市场工程企业；发展多级物流配送体系；推进农村流通信息化；着力保障商品质量安全。济南市财政局、商务局下达《济南市2012年“万村千乡市场工程”实施方案》。根据文件精神，符合建设规模和条件的可以给予50万元资金奖励。平阴县商务局副局长苗某、商贸服务科科长张某某为推动平阴的经济发展，在前几年工作的基础上，通知平阴县百货大楼有限公司选定项目，继续实施万村千乡市场工程。平阴县百货大楼有限公司选定东阿商贸中心作为试点项目。
2012年10月16日，平阴县商务局向济南市商务局、财政局发出《关于申请对平阴县百货大楼新建东阿商贸中心验收的报告》(平商务字〔2012〕8号)，提出平阴县商务局会同财政局于2012年10月上旬对其进行了逐一验收，基本符合上级的标准和要求。请市局组织安排对平阴县百货大楼东阿商贸中心审查验收。2012年10月30日，平阴县商务局苗某、张某某以及财政局付某某等人前往东阿商贸中心进行检查，查看了营业面积、货品种类、车辆行驶证、出资凭证等。平阴县百货大楼有限公司委托山东舜天信诚会计师事务所平阴分所出具了《关于平阴县百货大楼有限公司东阿镇商贸中心固定资产投资的审计报告》(鲁舜诚平专审字〔2012〕第61号)，对于其投资、东阿镇商贸中心超市面积、仓库面积等进行了专项认定。2012年11月13日，济南市商务局、财政局组成检查组到达现场进行复验，作出合格的结论。
2012年8月，平阴县财政局拨款50万元给平阴县百货大楼有限公司。
2013年3月25日，被告人苗某某、张某某等前往检察院反渎职侵权局提出，将上述50万元交给检察院，但反渎职侵权局负责人以需要向领导汇报为由未同意。2013年3月26日，平阴县检察院以玩忽职守罪立案审查，4月9日办理取保候审手续。4月10日，平阴县百货大楼将50万元款项交给检察院。2013年8月26日平阴县检察院以鲁平阴检刑诉〔2013〕104号起诉书指控被告人苗某、张某某犯玩忽职守罪，向平阴县人民法院提起公诉。
二、法院裁判
在案件审理过程中，辩护律师向法院提交《调查取证申请书》，申请法院调取：(1)向济南市商务局调取平阴县百货大楼有限公司承建的东阿商贸中心项目验收合格与否的证据，以及该验收结论的送达情况；(2)向平阴县百货大楼有限公司核实2013年3月22日、3月25日被告人苗某与庞军经理沟通交回款项的事实经过，以及向平阴县人民检察院核实2013年3月25日被告人苗某等前往检察院联系交钱的事实经过。经过两次开庭，平阴县人民检察院以本案证据发生变化为由决定撤回对被告人苗某、张某某的起诉。2014年7月25日，平阴县法院下达〔2013〕平刑初字第113号刑事裁定书，法院经审查认为，平阴县人民检察院撤回起诉决定符合有关法律规定。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十二条之规定，裁定准许平阴县人民检察院撤诉。
三、律师辩护意见
(一)被告人苗某没有初验的法定职责
1．财政部、商务部及山东省财政厅、商务厅等政府职能部门在万村千乡市场工程相关文件中没有赋予县级商务局“初验”的职责。
根据财政部办公厅、商务部办公厅《关于2012年开展万村千乡市场工程有关问题的通知》(财办建〔2012〕22号)、山东省财政厅、商务厅《关于2012年开展万村千乡市场工程有关问题的通知》(鲁财建〔2012〕58号)等已公开的文件规定，可以看出：第一，上述文件从未赋予县级商务部门在实施万村千乡市场工程中关于商贸中心建设的“初验”的职责；第二，明确赋予了市级商务部门、财政部门在项目申报、制定方案、项目建设与验收等具体职责，包括制定本地区万村千乡市场工程2012年度实施方案，督促项目承担企业加快项目实施进度，于2012年8月25日前，组织开展中期检查和评估，项目完成后，立即进行验收等；第三，明确规定了财政部门拨付资金的依据，就是验收合格后方可拨付项目资金。
2．济南市商务局、财政局《济南市2012年“万村千乡市场工程”实施方案》没有下达给平阴县商务局及本案被告人，公诉机关以该方案指控被告人构成犯罪没有事实依据。
(1)济南市商务局、财政局没有权力将商务部、财政部等赋予其特定项目的管理、验收等职责进行分解，并委托下级实施。公诉机关不能依据一个“非法的”或者“未经法定程序”制作的实施方案，作为定罪的事实依据。
(2)平阴县商务局在2012年10月30日初验之前，从未收到济南市商务局、财政局《济南市2012年“万村千乡市场工程”实施方案》，该方案不能作为被告人构成玩忽职守罪的依据。
(3)《济南市2012年“万村千乡市场工程”实施方案》没有对初验的程序、操作标准等作出具体规定，不具备可操作性，无法判断职责的范围。故该“实施方案”不能成为追究刑事责任的证据。
3．公诉机关指控被告人苗某对东阿商贸中心固定资产投资情况不认真审核、检查，弄虚作假，没有事实依据和政策依据。
(1)根据商务部办公厅《关于规范物流配送中心和乡镇商贸中心项目建设有关工作的通知》第三条明确规定，具有资质的会计师事务所出具的“无保留意见”专项审计报告作为项目验收和政策扶持的重要依据。
平阴县百货大楼有限公司委托山东舜天信诚会计师事务所平阴分所出具了《关于平阴县百货大楼有限公司东阿镇商贸中心固定资产投资的审计报告》(鲁舜诚平专审字〔2012〕第61号)，对于其投资、东阿镇商贸中心超市面积、仓库面积等进行了专项认定。被告人苗某多次召开座谈会、进行了现场察看，并依据平阴县百货大楼提供的审计报告进行初验，对已发现的问题通知百货大楼。山东舜天信诚会计师事务所平阴分所作为专业审计机构和平阴县百货大楼有限公司作为项目承建单位。作为非会计、工科等专业技术人员的被告人苗某仅凭肉眼无法判断其真实性，其将社会中介机构依法出具的专项审计报告作为涉案项目验收是否合格的依据，不存在违法违规之处。且济南市商务局、财政局同样将专项审计报告作为其验收的依据。
(2)公诉人指控其“申请验收的报告”的盖章时间先于专项审计报告出具的时间，就是玩忽职守，是不能成立的。在这里，不能仅看其盖章时间，也要看两个部门联合行文时“最后盖章的时间”，最终应以报告上报的时间为准，即2012年11月13日下午。
(3)根据公诉人出具的证人夏岩、付延慧、贾刚等证言，证实了资金监管的职责在于平阴县财政局，那么公诉人不应该将投资出现的问题作为本案被告人定罪的事实依据。
总之，初验不是法定的职责，不是独立的行政管理行为，仅是验收前的准备性工作；被告人苗某不具备初验的职责，在初验中不存在玩忽职守的行为，仅是书写了一份“申请验收的报告”，公诉人不能依据该“申请验收的报告”作为指控被告人苗某构成玩忽职守罪的定罪事实。
(二)公诉机关指控的国家利益损失50万元不符合事实
1．东阿商贸中心项目至今合格，没有被任何行政机关撤销，谈不上国家损失50万元的问题
平阴县百货大楼有限公司承建的东阿商贸中心项目已被济南市商务局、财政局验收合格，该结论至今未被上述部门及省级商务部门、财政部门予以撤销，因此不存在国家利益损失50万元的事实。根据山东省财政厅、商务厅《关于2012年开展万村千乡市场工程有关问题的通知》(鲁财建〔2012〕58号文)规定，各市商务、财政部门要制定项目验收管理方案，定期对验收合格的项目进行回访，确认项目质量，一旦发现不达标验收等弄虚作假行为，将回收财政资金，并取消以后年度申请此类专项资金的资格。该项目是否合格，唯有作出具体行政行为的行政机关及其上级部门有权决定，公诉机关非经法定程序无权直接认定其为不合格工程。因此，在该项目未被主管部门认定不合格之前，拨付的资金即应具有相应事实及法律依据，不应认定为损失。
2．即使认定50万元为损失，是平阴县财政局违规拨付所致
卷宗材料记载，2012年8月13日，平阴县财政局将50万元财政资金拨付给了平阴县百货大楼有限公司。同时，该50万元是以奖代补性质，且公诉机关所指控的国家利益损失该50万元是在初验之前就由平阴县财政局已经拨付，此时该项目未进行任何形式的验收。平阴县财政局在项目验收之前进行拨款，显然不是以项目验收合格作为拨付款项的依据，这从事实上说明了50万元即使认定为损失，也是平阴县财政局违规拨付所致，与被告人苗某进行的初验没有任何关系。
3．本案立案时，国家损失尚未形成，即使形成也是因本案办案部门不作为所致
通过取得平阴县百货大楼有限公司庞军的证言，证实了被告人苗某等人于2013年3月22日、25日找到了平阴县百货大楼有限责任公司庞军等，在做了相关说服工作之后，平阴县百货大楼有限责任公司同意并准备好了资金，同时做好了上交给检察机关的准备，但在3月25日前往检察院办案部门上缴50万元时，办案部门在未给出任何理由的情况下，对上述款项一律不予收取。故在本案2013年3月26日立案之前，从理论上讲50万元不能算作损失。根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》附则四之规定，玩忽职守罪是以致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失为构成要件的，该损失是立案时确已造成的经济损失。
综上：东阿商贸中心项目至今未被济南市商务局、财政局及上级相关部门撤销，仍系合格项目。公诉人虽发现了百货大楼弄虚作假的一些证据，但是没有权力撤销济南市商务局、财政局作出的具体行政行为，其也没有提出法律建议，径行认定项目不合格，不符合法律程序规定。故50万元资金的支付符合相关规定，不能认定为损失。
(三)公诉机关指控的损失50万元不是被告人苗生的行为直接造成
根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》附则四之规定，“直接经济损失”，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值。即公诉机关指控的损失应当是本案被告人苗某行为直接导致。根据山东省财政厅、商务厅鲁财建〔2012〕58号文件及实际实施情况规定，验收是由济南市商务局、财政局联合进行的，况且资金拨付在项目验收合格后进行，只有济南市商务局、财政局验收合格才可以拨付款项。被告人苗某的行为即使有瑕疵，也不是平阴县财政局拨款的依据，更不是造成50万元损失的直接原因。
综上所述，被告人苗某不具备初验的法定职责，其进行的初验行为不具备法定性，公诉人不能以此作为法定职责进行追究其刑事责任；被告人苗某的行为不是导致本案损失的直接原因，致使国家利益损失的直接原因不是被告人苗某的初验行为造成的，即有重大损失后果不等于玩忽职守罪的直接因果关系成立；且在本案立案之前，被告人苗某已经协调好相关单位向办案部门交付涉案资金，办案部门拒收，随后以玩忽职守罪立案。故公诉机关指控被告人苗某构成玩忽职守罪的犯罪事实不清，证据不足，被告人苗某不构成玩忽职守罪。
四、律师点评
被告人苗某涉嫌玩忽职守罪一案，涉及被告人苗某任职的平阴县商务局的行政职责、商务部财政部及山东省财政厅关于实施万村千乡市场工程的所有文件、济南市商务局财政局对平阴县百货大楼有限公司东阿商贸中心项目验收合格的认定等等，案件涉及面比较广。其中，律师在会见被告人苗某过程中，被告人苗某讲述在检察院立案之前，已经和平阴县百货大楼的领导沟通好并拿出涉案五十万元资金前往检察院缴纳该笔款项，但办案部门负责人拒收，并于第二天下达立案通知书。律师认真研读《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》所涉及的法律条文，并多次组织律师进行研讨，并向法院提出检察院指控造成国家损失五十万元与事实不符。平阴县人民检察院以本案证据发生变化为由决定撤回对被告人苗某、张某某的起诉，法院下达裁定准许撤回起诉。虽然刑事裁定书未明确检察院撤回起诉的具体理由，但律师认为这与律师积极努力工作是密不可分的。
承办律师：马立武 万长友
