关键词：合作开发 借贷 不动产分割
律师观点、案件核心价值：仅出资，但不承担经营风险的房地产合作开发者不能认定合作开发法律关系，应当区分房地产合作开发中的经营风险和其他的风险，尚未建成的房地产不能分割并确权，尚未登记的不动产不能再次转让，我国仲裁制度的弊端。
相关法条：《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2005〕5号)第二十六条、《物权法》第九条和第15条
基本案情：
2008年，滨州鑫星置业有限公司(以下简称鑫星公司)通过招拍挂拿到土地的使用权，但鑫星公司无力支付3000万元的土地出让金，通过介绍，鑫星公司认识了袁某某，该人对鑫星公司的开发项目感兴趣，随即，成立了滨州世纪黄河置业有限公司(以下简称黄河公司)，两家公司签订了三份协议书，约定：2008年9月，黄河公司出资3000万元，合作开发该项目，双方共负盈亏，共同管理，鑫星公司必须一年后返还黄河公司出资的3000万元，用于开发的后续资金，鑫星公司负责向银行等金融部门融资借贷，利息双方共同承担。双方还约定：将来建成的房屋，双方各一半，并在项目的房屋平面图上对每套房产进行了房屋分割。在双方合作过程中，产生争议，2011年，黄河公司向仲裁委提起申请，请求裁决黄河公司返还3000万元出资，并请求对分割的一半房产进行确权。鑫星公司随即提出反请求，请求认定黄河公司的3000万元为借贷款项。
鑫星公司认为：
双方之间虽然签订了合作协议，但名为合作开发，实为借贷。鑫星公司应返还给黄河公司3000万元，并按照银行同期贷款利率支付相应的利息，但黄河公司无权主张分配房屋。
黄河公司认为：
双方之间的合作开发法律关系成立，合作协议是合法有效的，鑫星公司应当履行协议，返还3000万元并分割一半房产给黄河公司。
仲裁委查明的事实：
涉案的项目共三栋高层建筑，两座为高层商品住宅房，一栋为商业房，涉案时，两栋商品住宅房主体基本完工，一栋商业房规划为24层，但主体仅盖到八层。该项目的所有报建手续均是鑫星公司单独报建的，土地使用权也属于鑫星公司单独拥有，涉案项目已经投入1个多亿，除了双方投入的3500万元，其余资金均由鑫星公司向银行及社会融资所得，黄河公司没有参与项目的实际管理。
裁判结果：
仲裁委认为，虽然黄河公司的3000万元约定了一年后返还，但双方还约定共担风险，且在协议中，约定黄河公司承担融资的相应利息，所以，认定黄河公司是项目的合作方，3000万元为合作的出资款，而不是借款，仲裁委认定双方合作开发关系成立，对涉案的尚未建成的房产进行了分割并确权，同时，仲裁委又裁决鑫星公司返还世纪黄河公司3000万元的款项。
律师评析：
本案中，有以下几个问题值得商讨，(1)如何认定共同承担风险，虽然合同中约定了风险共同承担，但在建设开发中，仅以单方名义开发，所有的报建手续均以一个公司拟名义报建，所有的对外合同也均是以一个公司名义签订的，在这种情况下，能够认定是共同承担风险吗？(2)3000万元如认定为出资款，双方合作建房，再裁决鑫星公司依照约定将该款项返还是否正确，(3)尚未建成的房屋，是否能够进行分割、确权？对上述问题，本律师认为：仲裁委的认定和裁决是错误的，第一，本案是典型的名为出资，实为借贷，区分出资的关键在于：(1)双方对合作开发的项目是否共同承担项目开发失败的风险；(2)一方出资的3000万元是否存在保底条款。结合本案，世纪黄河公司虽然约定了共同承担经营风险，并约定对融资贷款的利息承担一定限度的责任，但承担部分利息不能视为承担共同经营的风险，承担部分利息不能等同于承担共同经营的风险，承担经营风险是以出资额为限的风险，而承担部分利息是远远低于出资的风险。而且，世纪黄河投入的3000万元设定了保底条款，无论经营成果如何，世纪黄河公司都将在约定的期限收回该出资。综上，仲裁委仅仅以双方的约定和世纪换个号公司仅仅承担部分利息，简单的认定双方是合作开发关系是错误的。第二，仲裁委认定出资的同时，又裁决返还该款更是错误的，一个款项只能是出资或借款，不能既是出资，又是借款。出资只能在项目完成结算的时候，通过清算进行经营成果的分割来获得收益，不存在返还的情况。第三，涉案的房屋尚未建成，有的房屋仅仅存在于图纸上，物尚未形成，物权的实际载体尚不存在，仲裁委将尚不存在的空中楼阁确认物权是不正确的。物权的确立，必须建立在物事实上已经存在的前提下，没有物的存在，就没有该物的物权，虽然，物权法上面也规定了物权的预登记，但我们应当看到两者的区别，(1)预登记是法律的特殊规定；(2)预登记不能等同于物权的确定，按揭楼花是一种特殊的期权，而不是物权，按揭楼花不具备物权的特征。
案件的后续情况：
裁决作出后，鑫星公司向法院申请撤销该裁决，被驳回，黄河公司向法院提出强制执行申请，在执行过程中，鑫星公司提出不予执行的申请。该仲裁裁决经法院审查，认为确实有错误，但在即将作出不予执行的裁定前，黄河公司得知了消息，于是，黄河公司在法院作出不予执行的裁定之前，撤回了强制执行的申请。不久之后，在另外一起仲裁案件中，黄河公司名下的房屋经仲裁委裁决确认给了另外一家A公司，随后，A公司向当地的法院以裁决书为依据提起强制执行申请，鑫星公司向该法院提出异议，认为该执行案件应由房产所在地法院执行，经上级法院裁定，A公司的强制执行因管辖法院不符被撤销，A公司又向房产所在地法院提起强制执行申请，最后，法院裁定该仲裁不予执行。
律师评析：
首先，A公司同黄河公司的仲裁，我们认为是错误的，黄河公司虽然通过生效的仲裁裁决取得了涉案房屋的所有权，但在没有办理房屋产权登记的情况下，不得再次转让房屋，其次，通过本案，我们认为我国的仲裁制度存在严重的缺陷和不足，第一，撤销仲裁和不予执行审查制度存在矛盾，拿本案做例子，我们申请撤销仲裁，被驳回，但在随后的不予执行审查中，却得到法院的支持，结果造成，这个仲裁裁决是有效的，但无法执行，说白了，就是一纸空文，国家认可的生效裁决，却不能执行，自相矛盾，导致法律尊严被践踏，具体法律文书的生命力在于执行，一个从法律上不能执行的裁决，和撤销有何区别，本律师实在无法理解这样的制度设计的依据和初衷。第二，仲裁裁决一经作出，立即生效，几乎没有救济手段，大量假案错案充斥在仲裁裁决中，如何监督仲裁，纠正仲裁错误，这在当下是个难点，这个制度也许需要从根本上进行修改和完善。
承办律师：程 华 刘文忠
