关键词：建设施工 以房抵款 买卖合同
律师观点：在建设施工合同中约定以商品房抵充建设工程款的内容应区别与商品房买卖合同法律关系，两者同属不同的法律关系，本案在建设合施工合同中约定以施工单位建设的商品房抵充建设工程款发生纠纷的应按照建设施工合同关系进行处理。
案情简介：
上诉人(一审被告)：某置业公司
被上诉人(一审原告)：莱阳某建设公司
2010年9月27日，建设公司与置业公司签订建设工程施工合同，约定，建设公司为置业公司的某小区给排水施工、小区道路硬化项目工程施工、工程款结算方式为：工程造价抵顶商住楼2套(8－5－101、8－1－301)，按交费时价格计算，差额超过15万元，另抵顶房屋一套(价格为252700元，房号8－2－501)，差额部分多退少补。合同签订后，建设依约完成工程，2011年7月22日建设公司将工程交接给了置业公司，2011年11月22日双方确认工程造价为62.6万余元，置业公司按照合同约定用2套房屋(8－5－101、8－1－301)抵顶部分工程后，尚欠工程款25万余元，置业公司并未按约定将8－2－501号房抵顶欠建设公司的工程款，而是将其另行出售，价格超出协议价(252700元)50816元。
建设公司多次催收未果，遂向某区法院提起诉讼。
一审情况：
一审法院认定置业公司欠建设公司工程款25万余元，应予支付。置业公司与建设公司约定以8－2－501号房抵顶工程款，后又将该房卖出，获得高于抵顶价的差价50816元，该收益应由建设公司取得，故建设公司要求置业公司支付差价50816元，本院予以支持。因此判决：
1．置业公司支付所欠工程款25万余元，并按同期贷款利率自2012年8月2日起至判决生效之日止的利息。
2．置业公司向建设公司支付售房价高于抵顶价的差价款50816元。
康桥代理：
置业公司在收到一审判决后，不服一审判决，拟提起上诉，康桥律师受上诉人置业公司的委托，作为其二审代理人参加诉讼，康桥律师收到委托后，积极研究相关案情，经过分析，得出以下结论：
1．置业公司欠付建设公司工程款及利息，有合同约定、双方的工程造价确认，应当给付，对此置业公司也没有异议；
2．对于售房价高于抵顶价的差价款50816元，经过分析我们认为：这是施工合同法律关系中包含的房屋买卖合同法律关系，与施工合同法律关系是不同的两个合同法律关系，本案只能适用施工合同法律关系，一审既适用施工合同法律关系又适用房屋买卖合同法律关系是错误的，建设公司并未取得该房屋的物权，因此差价款50816元不应返还给建设公司。
经过分析后并与委托人的沟通后，我们将上诉的重点放在售房价高于抵顶价的差价款50816元不应返还给建设公司上，并提出如下代理意见：
一审法院判决上诉人支付售房价高于抵顶价的差价款50816元，没有事实和法律依据，并与被上诉人的主张和一审判决书第一项矛盾。
施工合同中关于以房抵顶工程款的条款，实际上属于施工合同中包含的房屋买卖合同法律关系，与施工合同法律关系是不同的两个合同法律关系，本案应当适用施工合同法律关系。一审判决第一项判决支付工程款并判决承担逾期支付工程款的违约责任，而非解除以房抵顶工程的约定。该项判决表明，一审法院也认为本案是拖欠工程款的付款责任(施工合同法律关系)而不是抵顶房屋另售导致无法交付房屋的违约责任(房屋买卖合同法律关系)；同时，被上诉人的诉讼请求主张的亦是支付工程款，既然均认为本案是拖欠工程款的施工合同法律关系，一审法院应当适用施工合同法律关系审理本案，但是一审法院判决第二项却判决上诉人支付售房价高于抵顶价的差额款50816元，该项判决属于房屋买卖合同纠纷法律关系，该项判决显然是错误的。因为本案或者选择施工合同法律关系即主张工程款及违约责任或选择房屋买卖合同法律关系即主张返还房款及违约责任，两种合同法律关系不能同时适用，被上诉人选择的是施工合同法律关系即主张支付工程款及违约责任，一审判决既适用施工合同法律关系又适用房屋买卖合同法律关系，同一案件中不可能存在两个不同的合同关系，一审判决显然是错误的。
上诉人在签订施工合同时虽然欲抵顶8－2－501房屋给被上诉人，但合同第十条约定的意思：抵顶两套房产后，如果差价超过15万元，另抵顶房屋一套。该约定表明签订施工合同时抵顶房屋即房屋买卖合同并未成立，因为，签订合同时被上诉人未开始施工，具体将完成多少工程量未知，因为房屋买卖合同未成立，上诉人当然有权处分该房产。也就是说对于既未成立(即不确定的抵房约定)又未实际履行的房屋买卖合同，对上诉人没有约束力，该房屋的所有权仍然属于上诉人，该房屋的销售款应由上诉人享有，被上诉人并未取得该房屋的物权。上诉人将房屋另售后，待被上诉人工程价款确定后，减去已经抵顶的两套房屋价款，应当由上诉人来支付现金，对于被上诉人并无任何损失。一审法院判决支付以256093.10元为基数利息(包含了该房屋欲抵顶的工程款)，又判决上诉人支付售房价高于抵顶价的差价款50816元，这一判决本身就是重复和矛盾的，依法应予以改判。
二审判决：
二审法院以施工合同中约定的8－2－501号房抵顶工程款时双方当事人约定的工程款结算方式，但双方并未实际履行，双方亦未约定不履行的违约责任如何承担。依据建设工程施工合同法律关系，上诉人仍应负有向被上诉人履行支付工程欠款及利息的义务。被上诉人未取得8－2－501号抵顶房屋，其主张物权利益没有合同及法律依据，一审法院予以支持不当，予以纠正。判决撤销一审法院判决的第二项(即上诉人向被上诉人支付高于抵顶价的差价款50816元)。
律师意见：
从本案来看，施工合同中关于以房抵顶工程款的条款，实际上属于施工合同中包含的房屋买卖合同法律关系，与施工合同法律关系是不同的两个合同法律关系，承包人并不能因该约定而当然取得物权，自然无法取得因为该物权所产生的收益。开发商仍为该房产的合法所有权人，有权对该房产占有使用收益处分，对于开发商处分取得的收益跟承包人无关。因开发商原因无法履行时，承包人可以基于施工合同约定的工程价款行使请求权，对于承包人来说并无任何损失。只有双方将抵顶房屋交付并办理了相关转账手续，才能视为房屋买卖合同履行完毕，继而建设公司取得房屋的所有权。
承办律师：杨新祥
