关键词：刑事 挪用公款 贪污 私分国有资产 证据 法律适用
案例核心价值：挪用公款罪和私分国有资产罪中“公款”和“国有资产”的认定标准和范围；律师在辩护过程中，充分利用刑诉法的相关规定申请证人和鉴定人出庭作证，进行事实辩护和程序辩护。
相关法条：《刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(二)项、第三百九十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条
案情简介：
张某某，男，汉族，大学文化，案发时系曲师大成教学院院长。2012年12月11日因涉嫌挪用公款罪、贪污罪、私分国有资产罪被移送审查起诉。2013年2月22日，曲阜市人民检察院向曲阜市人民法院提起公诉。2013年3月6日，曲阜市人民法院依法开庭审理此案。
该案被告系正县级干部，且系济宁市人民检察院交办案件，在当地有较大社会影响。该案起诉后，济宁市人民检察院安排了“山东省十佳公诉人”刘娟担任第一公诉人，并将该案开庭确定为“全市观摩庭”，安排全市公诉人旁听观摩了整个庭审过程。济宁市人民检察院对庭审过程进行了全程录像，并将报送最高人民检察院，参加全国优秀公诉人大赛。因此，该案引起了检、法两方及辩护人的高度重视，其案件的审理具有典型意义。
律师承办过程：
山东康桥(淄博)律师事务所2013年1月24日接受张某某家属委托，指派李志强律师承办此案。李志强律师承办此案后，当日向本案公诉机关曲阜市人民检察院递交了委托手续，并根据新刑诉法的规定复制了全部卷宗。在简单阅卷的基础上，次日会见了异地关押在邹城市看守所的犯罪嫌疑人张某某，了解了其对涉嫌挪用公款罪、贪污罪、私分国有资产罪三个罪名的态度和叙述的事实。
第一次会见被告人后，辩护人进行了较为详细的阅卷，向公诉机关提交了书面法律意见书，对涉嫌的三个罪名的事实证据及法律适用均提出了较为详细的法律意见。公诉机关在起诉时采纳了辩护人的部分意见，对贪污罪的起诉数额由先前认定的170300元降至91900元。
案件起诉后，辩护人再一次会见被告人，就阅卷中发现的事实和证据问题向被告人核实，并征求被告人自己的看法，交流辩护观点和意见。2013年3月1日，参加庭前会议，向法庭提出调集证据申请和通知证人和鉴定人出庭申请，获得了法庭许可，为庭审顺利开展奠定良好基础。
2013年3月6日，本案在曲阜市人民法院开庭审理。在辩护人的申请下，法庭充分尊重了被告人和辩护人的诉讼权利，不仅依法传唤了关键证人和鉴定人出庭作证，而且播放了侦查阶段讯问同步录像，安排被告人和证人对质。庭审过程中，辩护人充分行使辩护权利，在全面质证的基础上发表了辩护词，并同公诉人进行了比较充分的法庭辩论，使法庭查明了事实。
裁判结果及裁判理由：
2013年3月14日，曲阜市人民法院〔2013〕曲刑初字第31号判决书判决：被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑5年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑5年；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑12年，并处罚金人民币一万元。
一审判决“本院认为”部分认定：被告人张建平身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款45万元归个人使用，数额巨大，超过三个月未还；利用职务上的便利，采取虚开发票等手段，骗取公款9.19万元据为己有；作为曲师大成教学院直接负责的主管人员，违反国家规定，以单位名义将92.5万元国有财产私分给曲师大成教学院职工，数额巨大，其行为分别构成挪用公款罪、贪污罪、私分国有资产罪。公诉机关指控事实清楚，定性准确，予以支持。关于挪用公款，在案发前被告人张建平已经归还，且在开庭后，在其亲属的配合下退回了贪污及私分国有资产所得，可从轻处罚；关于私分国有资产，案发后大部分款项已经被追回，亦可对被告人酌情从轻处罚。
一审判决后，被告人上诉，济宁市中级人民法院二审维持一审判决。
评析意见及办案心得：
本案辩护过程中，辩护人根据本案的事实，熟练运用法律，抓住以下几个要点和环节，充分维护了被告人的合法权益，部分辩护意见被法庭采纳，使被告人各个罪名均在法定刑期下限判决。
一、在审查起诉阶段，向公诉机关提交书面法律意见书，部分辩护意见被采纳，公诉机关起诉的贪污数额被缩减为9.19万元。
侦查阶段，被告人贪污罪的有三笔，总数额达到170300元。如果这三笔都认定，仅贪污罪一个罪名，被告人就将面临10年以上有期徒刑。辩护人通过阅卷和会见，对其中两笔均提出了事实不清、证据不足的法律意见，对数额最大一笔也按照被告人后期供述提出不构成贪污的意见。经公诉机关审查，仅起诉了9.19万元的一笔，对另外明显事实不清的两笔不予起诉。
辩护人在审查起诉阶段的有效辩护，为全案辩护成功奠定了基础。
二、在庭前会议中，申请人民法院调集相关证据，通知关键证人和鉴定人出庭作证，获得允许。法庭中通过充分质证，查清了相关事实，取得了对被告人有利的效果。
本案中有一重要证据——曲师大党委常委会2005年9月13日《会议纪要》，该纪要记载了对成教学院实施经费目标责任制的决议。辩护人申请法院调集并在庭审中出示该证据，使成教学院特殊经费方式得到法庭认定，有利于对被告人私分国有资产罪从轻处罚。
本案中对于认定被告人犯贪污罪和私分国有资产罪有三名关键证人，分别为杜某某、孔某某和王某某。为了查清事实，辩护人申请三人出庭作证。结果孔某某和王某某出庭作证，杜某某因身体原因没有出庭。虽然孔某某和王某某的出庭证言没有达到被告人和辩护人的期望的效果，但能够实现在法庭上对其质证，应该也是辩护权实现的一个进步。
本案庭审中，济宁市检察院和曲阜市检察院的两名工作人员作为鉴定人被传唤出庭接受质证。辩护人就作为案件证据的几份司法会计检验意见书对鉴定人当庭进行了询问和质证，认为该检验意见书无论是检验的机构、检验人，还是检验的方式等各方面都存在不合法的情况，且对证明本案私分国有资产的数额不具有证明力。
三、庭审过程中全面质证，指出了证据中的若干疑点和矛盾之处，并且对相关法律问题的细致分析阐述，促使法庭作出从轻处罚的判决。
本案有两个关键问题：一个是被告人是否构成贪污罪。本案的多位证人都说对被告人利用虚开的发票报销印刷费的内情不清楚，但被告人则供述该笔款项系经学院研究补偿给其本人的函授生源发动费，而且提出了较为详细的解释和说明。但被告人没有书面证据。另一个关键问题是“小金库”资金的性质，这关系到被告人是否构成私分国有资产和挪用公款罪。第一个问题牵扯的主要是证据，第二个问题更多的法律适用。为了进行有效的辩护，辩护人在收集证据和法律分析两个方面都付出了很多的努力，在法庭上都提出了有理有据的意见，使法庭能够从不同角度对被告人是否构成犯罪进行审查。
四、从被告人挪用公款和私分国有资产的来源、性质分析入手，结合刑法和其他相关法规的规定，阐述被告人无论是挪用还是私分的资金的性质都不是“公款”和“国有资产”，对公诉机关该两项罪名的指控提出异议。
主要辩护观点如下：
1．张某某超标准发放奖金和福利的行为不构成私分国有资产罪
《刑法》第三百九十六条第一款规定：国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
关于什么是“国有资产”？刑法没有直接进行定义，2006年5月30日财政部令第36号令《事业单位国有资产管理暂行办法》，第三条规定：本办法所称的事业单位国有资产，是指事业单位占有、使用的，依法确认为国家所有，能以货币计量的各种经济资源的总称，即事业单位的国有(公共)财产。
事业单位国有资产包括国家拨给事业单位的资产，事业单位按照国家规定运用国有资产组织收入形成的资产，以及接受捐赠和其他经法律确认为国家所有的资产，其表现形式为流动资产、固定资产、无形资产和对外投资等。
《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》在附则中规定：“私分国有资产罪案中的国有资产，是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。”
辩护人认为认定国有资产的标准是：国家对企业的投资和投资形成的收益，以及国家向行政事业单位拨款等形成的资产。可见，区分行政事业单位中国有资产的关键标准在于，该项财产是否属于国家向行政事业单位拨款等形成。
本案中，私分的款项是单位“小金库”里的账外资金，显然不是财政拨款。
本案中，私分资产的来源主要有两部分，一部分是颜某某向函授学生收取和保管的毕业证书工本费；另一部分是王某收取的教师资格证资料费、教师培养班培训费、职教管理费、汉语能力测试费、师范类教师资格证报名费等培训类费用。
上述两类费用中，第一类费用属于教育乱收费。即根据法律法规，本不该向学生收取，却私自收取或超额收取的费用。而本案已经查清的另一个事实是，同期向省教育厅缴纳的毕业证工本费都由校财政支付了，从来没有要求成教学院向学生收取。曲师大成教学院擅自向学生收取毕业证工本费的行为是一种典型的教育乱收费。其性质当然不属于国有资产，而是应当向学生退还的违法违规收费。
第二类因从事培训而收取的费用也不属于国有资产。2011年省物价厅出台了鲁价费发〔2011〕47号《关于规范高等学校服务性收费和代收费的通知》，规定高校按照自愿原则向在校学生，或接受委托对外提供各类培训服务的，可收取培训费。培训费标准由高校按照成本补偿和非营利原则制定，报同级物价等有关部门备案后执行。这些费用现在虽然规定可以收取，但曲师大成教学院显然是超标准收取，虽然根据曲师大统一财务的政策，应当上缴校财政，然后根据“收支两条线”的规定来使用支出，但这些钱款不属于国有资产。
另外，成教学院具有和其他学院不同的特殊的经费模式。2005年，学校党委常委会决定将成教院列为经费目标责任单位，当时的《会议纪要》规定：成教院每年上缴学校400万元，超出部分作为成教院办公经费，由校财务保管，由成教院自主支配。这种经费目标责任制，事实上就是交够国家的，剩下的就是自己的。那么成教学院自主支配的资产是不是属于国有资产呢？辩护人认为这类似于企业从企业营业收入中提取的管理费用及职工奖励及福利基金，是应当由企业自由支配的。同时，曲师大规定，成教学院每年的校内津贴的标准可以达到其他院系标准的1.5倍，而且从自主支配的经费中支出。因此，成教学院即使是超出了学校的规定的数额发放奖金，也只是一种违纪行为，谈不上私分国有资产。
2．张某某挪用单位账外资金行为不构成挪用公款罪
张某某挪用的资金同涉嫌私分国有资产罪中私分的资金的来源是一致的，都是来源于成教学院“小金库”的资金。辩护人认为，这些钱不仅不属于“国有资产”，甚至也不属于“公款”。特别是颜某某违规收取的毕业证书工本费是根本不应向学生收取的，其所有权应当属于学生和学员。按照《财政违法行为处罚处分条例》等相关规定，非法收入应“限期退还”，如退还有困难的予以没收。故可认定非法收入不是“公款”，不能构成挪用公款罪的客体。
虽然本案辩护人进行事实不清、证据不足的辩护观点没有被法庭全部采纳，但法庭充分考虑了被告人的犯罪背景、犯罪情节和犯罪的社会危害性，全部三个罪名均在法定刑底限判决。辩护人的工作不仅得到了当事人的认可，同时也赢得了公诉人和法庭的尊重，取得了良好的辩护效果，部分辩护观点也值得广大律师同仁研讨和参考。
承办律师：李志强
