关键词：民事 预售合同登记备案 预告登记 预查封 物权
律师观点：商品房预售登记备案并不能等同于商品房预告登记，仅办理商品房预售登记备案而未办理预告登记且未过户的，第三人基于对购买人的债权而查封商品房的，属于预查封，不能对抗房地产开发公司解除商品房预售合同并收回房屋的权利。
相关法条：《物权法》第二十条、《城市商品房预售管理办法》第十条、《房屋登记办法》第六十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条、最高院与国土资源部与建设部《关于规范人民法院执行和国土资源部房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条
基本案情：
原告青岛某房地产发展有限公司(简称房地产公司)开发了位于青岛市李沧区公寓及住宅。2011年1月3日申请人与李某签订了《青岛市商品房预售合同》，由李某购买房地产公司开发的一套住宅，房屋总价款100万元。签订合同后，李某支付了首付款30万元，剩余70万元购房款通过向农业银行按揭贷款的形式支付给房地产公司。农业银行为房地产公司指定的按揭贷款合作银行之一，房地产公司为购房者向农业银行购房按揭贷款提供阶段性连带担保，至购房者办理完毕抵押登记手续并将抵押他项权证交付给农业银行时担保责任终止。
因李某逾期偿还农业银行贷款，农业银行向青岛市李沧区法院起诉，法院经审理作出〔2014〕李商初字第**号民事判决书，判决解除借款合同，李某偿还贷款本息68万元及逾期利息、罚息等，并承担诉讼费、律师费5.5万元；房地产公司承担连带付款责任。判决生效后农业银行申请强制执行，从房地产公司账户扣划了判决书全部款项。
房地产公司与李某签订的商品房预售合同补充条款第十条约定，如因李某出现逾期偿还按揭贷款情形，房地产公司代李某偿还的本息累计超过按揭本金的10%，视为李某根本违约，房地产公司有权单方解除预售合同收回房产，追偿代偿款项，并按照购房款总金额10%要求李某承担违约金。基于此约定，在农业银行通过法院强制从房地产公司账户扣划了判决书全部款项后，房地产公司向青岛市李沧区人民法院提起诉讼，请求解除于2011年1月3日与李某签订的《商品房预售合同》，并要求李某承担违约金10万元。案件由于李某拒绝到法院领取开庭传票，法院在直接送达、邮寄送达均无法完成送达的情况下，予以公告送达，导致案件审理时间加长。
在房地产公司与李某解除商品房预售合同案件审理过程中，房地产公司得知涉案房屋被胶州市人民法院查封。经房地产公司代理律师调查落实，系李某与其他第三人发生民间借贷纠纷，第三人向法院提起诉讼时申请查封了涉案房屋，案件已经判决且进入执行程序，胶州市人民法院已经委托中介机构对涉案房屋进行了评估，正准备启动拍卖程序。
得知涉案房屋已经被胶州市人民法院查封且即将启动拍卖程序后，房地产公司立即向胶州市人民法院执行局提交书面执行异议，请求立即停止对青岛市涉案的执行，并停止对涉案房屋的拍卖。主要理由为：
1．房地产公司虽然与李某签订了《商品房预售合同》且进行了预售备案，但双方未办理商品房买卖预告登记，且一直未办理涉案房屋的过户手续，涉案房屋未发生物权变动的效力，所有权一直属于房地产公司所有。因此，胶州法院对涉案房屋的查封不是法律规定的查封，仅仅是预查封。
2．根据房地产公司与李某签订的《青岛市商品房预售合同》补充协议第十条约定，如房地产公司代李某偿还的本息累计超过按揭本金的10%，视为李某根本违约，房地产公司有权单方解除预售合同收回房产，追偿代偿款项，并按照购房款总金额10%要求李某承担违约金。房地产公司代李某向农业银行承担还款责任后，已经向青岛市李沧区人民法院提起诉讼，要求判决解除与李某签订的《青岛市商品房预售合同》，收回房屋并要求李某承担违约责任。房地产公司该诉讼请求符合法律规定和合同约定，必将得到法院的支持。《商品房预售合同》解除后，房地产公司与李某不再存在涉案房屋买卖合同关系，涉案房屋当然属于房地产公司所有，房地产公司仅有义务退还李某部分购房款(扣除银行未偿还本息、罚息及诉讼费、律师费等各种费用)。在此情况下，胶州市人民法院可以查封应退还李某的购房款项之偿还银行本息后的剩余部分，但不能基于对涉案房屋的预查封就启动对涉案房屋的拍卖程序。
3．最高人民法院与国土资源部、建设部《关于规范人民法院执行和国土资源部房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定，是为了避免当商品房买卖合同的一方当事人为被执行人时，由于法院查封使开发商与购房者之间产生新的纠纷，或由于查封致使另一方当事人的合法利益受到损害，而明确了可以预查封的三种情形。该条规定并不是确认预售商品房所有权以是否出售作为物权变动的认定条件，物权变动应根据物权法相关规定予以确认。涉案房屋被预查封时，初始登记的权利人为房地产公司，尚未过户给李某，物权未发生变动，李某是否能够成为涉案房屋完全的或真正的权利主体，尚处于不确定状态。在此情况下，胶州市人民法院不能基于商品房预售合同或者预查封就将涉案房屋认定为李某所有的财产，从而对涉案房屋进行评估或者拍卖。
胶州市人民法院执行局对于房地产公司的上述执行异议，拒绝接受执行异议书面材料并口头告知异议不成立。在房地产公司通过特快专递方式向胶州市人民法院执行局及青岛市中级法院法院执行局递交了书面执行异议材料后，胶州市人民法院执行局通知房地产公司已受理该执行异议材料，并告知房地产公司，由于该案的特殊性和复杂性，胶州市人民法院执行局需要进一步研究该案如何处理。
最新进展：
经过房地产公司代理律师的不懈努力，2015年10月房地产公司终于领取了李沧区人民法院与李某的解除商品房预售合同纠纷得判决书，支持房地产公司解除商品房预售合同的诉讼请求。得到此“尚方宝剑”，房地产公司立即将该民事判决书提交给胶州市人民法院执行局，并补充了执行异议事实与理由：
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第(一)项规定：金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持。根据该规定，房地产公司经过李沧区人民法院判决被认定为执行标的(房屋)的所有权人，而正在执行的案件为金钱债权执行，在此情况下胶州市人民法院执行局不能再继续对涉案房屋采取执行措施，应支持房地产公司的执行异议请求。需要特别明确的是，李沧区人民法院判决书虽不是在涉案房屋被查封前作出，但却系涉案房屋的权属认定，发生物权优先于债权的效力。
目前该案尚未最终结论，房地产公司正在等待胶州市人民法院就其提出的执行异议举行听证或出具书面裁定书。
类似案件：
虽然胶州市人民法院至今未出具裁判文书，对商品房登记备案是否等同于预购商品房预告登记、预查封是否具有当然否定解除商品房预售合同判决书的效力，尚未给出一个明确的结论，但是江苏省中级人民法院曾出现过一个类似案例，两个案例基本案情和争议焦点均基本相同。江苏省中级人民法院在判决书中对上述两个焦点问题认为：
1．商品房销售登记备案不能等同于预购商品房预告登记
依据《物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。建设部第168号令颁布《房屋登记办法》第六十七条规定，有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：(一)预购商品房；(二)以预购商品房设定抵押；(三)房屋所有权转让、抵押；(四)法律、法规规定的其他情形。《城市商品房预售管理办法》第十条规定：商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。从案件查明的事实看，涉案的房屋未依据物权法的规定办理过预购商品房预告登记，只是依据建设部《城市商品房预售管理办法》的规定办理了登记备案。对于登记备案能否等同于预告登记的问题，法院认为，预告登记制度系物权法确定的一种物权登记制度，预告登记后，其请求权产生权利保全的效力，即：预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该项不动产的，不发生物权效力，且有排斥后来的物权变动的效力，形成了对现实登记权利人处分权的限制。而《城市商品房预售管理办法》属部门规章，其关于合同登记备案的规定，是房地产管理部门出于行政管理的目的，对商品房预售合同进行的备案，系行政管理范畴，与物权法第二十条规定的不动产预告登记制度存在本质区别。根据物权法定原则，仅办理了商品房预售合同的登记备案，并不当然产生预告登记的物权效力。案件中房地产开发公司与购买人之间的商品房预售合同未依据物权法规定办理预告登记，故不产生物权效力。
2．预查封不具有当然否定解除商品房预售合同判决书的效力
法院虽对涉案房屋进行了预查封，但预查封是人民法院对被执行人尚未进行权属登记，但将来可能会进行登记的不动产进行的一种预先限制性登记，只有在登记机关核准登记产权时，才转为正式的查封。基于预查封的上述特性，法院认为，预查封并不能限制商品房预售合同不能履行时，基于正当合理的理由予以解除。当商品房预售合同合法解除时，房屋不再是预查封的对象，需返还的购房款等成为预查封对象。因此，预查封不能当然否定解除商品房预售合同判决书的效力。
律师点评：
商品房预售登记备案与预告登记、预抵押、物权变动、预查封等，一直都是房地产开发与销售的“风险防控重灾区”，上述案例就是其中较为典型的一例。当前经济环境下，房地产企业更应加强相关环节的风险把控，有效降低和/或避免法律风险。
商品房预售合同是指房地产开发企业将尚未建成商品房向社会销售并于建成后转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。商品房预售合同订立时，商品房尚未建成，商品房的权属处于不确定状态，存在不同情况的变化。在预查封期间当房地产开发企业将房屋交付给购房者时，购房者应及时办理产权登记，预查封转为正式查封，法院执行的对象就是被执行人所有的房产；当房地产开发企业因某些原因不能交付房产或者商品房预售合同被解除时，购房者向房地产开发企业主张返还的购房款及主张的违约金、损失等就可以成为法院的执行对象。预查封的目的在于保持标的物的现状及价值，限制债务人对于预查封标的物的处分权，籍以实现债权人的债权。因此，基于商品房预售合同的法律性质及预查封的目的，执行此类预查封房产的执行对象应是被执行人在履行商品房预售合同过程中取得的可供执行的财产权益，而不是商品房本身。
胶州市人民法院虽对涉案房屋进行了预查封，但预查封是人民法院对被执行人尚未进行权属登记，但将来可能会进行登记的不动产进行的一种预先限制性登记，只有在登记机关核准登记产权时，才转为正式的查封。基于预查封的上述特性，预查封并不能限制商品房预售合同不能履行时，合同一方基于正当合理的理由请求解除商品房预售合同的权利。当商品房预售合同合法解除时，房屋不再是预查封的对象，需返还的购房款等成为预查封对象。
据此，由于涉案房屋一直没有过户给李某，未发生物权变动，其所有权一直属于房地产公司所有；更为重要的是，因李某拖欠农业银行借款未偿还，房地产公司代偿部分借款后向法院起诉要求解除与李某签订的商品房预售合同并收回房屋，且李沧区人民法院已经判决解除商品房预售合同，涉案繁芜已经属于房地产公司所有；另外，该案也并不存在房地产公司与李某恶意串通损害其他权利人权利的行为，应依法保护房地产公司作为物权人的合法权利。基于上述理由，胶州市人民法院应停止对涉案房屋的拍卖程序，可以对李某在解除商品房预售合同过程中取得的可供执行的财产权益的采取查封措施，即可以对房地产公司应退还李某的购房款项采取查封保全措施，但不能继续拍卖涉案房屋损害房地产公司作为房屋权利人的利益。
承办律师：韩传明
