【案例速报】 北京市高级人民法院全面支持康桥代理意见，驳回国家知识产权局商标局上诉请求
本案亮点
1、商标法第十一条第一款第（二）项规定：下列标志不得作为商标注册： 仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的。该条款属于绝对禁注条款，一旦以该条款作为驳回理由，最终获得注册的几率极低。
2、法院全面评述了描述性标志的认定标准：相关公众看到该标志的通常认知；是否属于同业经营者描述该商品或服务的惯常方式。
3、本案历经国际知识产权局商标局驳回、商评委驳回复审、北京知识产权法院一审撤销商评委驳回裁定、北京市高级人民法院二审维持原判共计“四轮”程序近两年时间，康桥律师与当事人共同坚守并最终取得了全面胜诉的结果。
一、商标信息
1、申请人名称：乐腾达（深圳）日用品有限公司
2、标志：
3、商标号及指定商品
商标1：21806159：第9类，类似群0908；0919潜水用耳塞、耳塞机、头戴式耳机等
商标2：21806160：第10类，类似群1001；1004；1006按摩器械、耳聋治疗设备、耳鼻喉科器械等
二、商标局及商评委观点
商标局于2017年8月19日以商标法第十一条第一款第（二）项、第三十条发出商标驳回通知，认为该标志使用在指定商品上直接表示了商品的功能、用途等特点。
2018年3月8日，商评委作出驳回复审决定书，认为申请商标“抗噪卫士”指定使用在耳机、听力保护器等商品上，直接表示了商品功能、用途等特点，难以起到区分商品来源的作用，以构成商标法第十一条第一款第（二）项规定不得作为商标注册的情形，决定予以驳回。
三、一审法院观点
案号：（2018）京73行初3883号、（2018）京73行初3882号
商标法第十一条第一款第（二）项所规定的不具有显著性的标志仅指向直接描述性标志，并不包括暗示性标志。暗示性标志并非同业经营者在描述商品或服务特点时所常用的描述方式，具有较大选择空间，将其注册为商标不会不适当的影响同业经营者对于商品或服务的描述。同时虽然消费者能认识到暗示性标志具有描述商品或服务特点的含义，但该标志并非商品或服务常用描述方式，需要经过消费者一定程度的想象才能得知此含义，其与商品或服务的特点之间联系亦不十分密切。鉴于此，暗示性标志仅属于显著特征较低的情形，不属于不具有显著性特征的情形。
判决撤销商评委作出的被诉决定，商评委重新作出决定。
四、二审法院观点
案号：（2019）京行终1279号、（2019）京行终1465号
根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第七条、第十一条的规定，判断申请商标注册的标志是否属于商标法第十一条第一款第(二)项规定的描述性标志,应当综合考量该标志本身的含义、所指定使用的商品以及相关公众的通常认知和所属行业的实际使用情况。
标志是否具有描述性一般从以下两个方面考虑:
其一,相关公众看到该标志的通常认知。如果相关公众在看到某一标志时,无须想象即能判断出其属于对商品或服务特点的描述,则该标志为描述性标志。如果相关公众在看到某一标志时,需要经过一定程度的演绎、解释、说明或想象才能将该标志与商品或服务的特点相对应,则该标志并非直接描述性标志而属于暗示性标志,虽然显著性不高,但是已经达到商标法对显著特征的最低要求。
第二,是否属于同业经营者描述该商品或服务的惯常方式。如果某一标志为同业经营者用来描述此类商品或服务功能、用途、特点的常用标志,则该标志为描述性标志。
暗示性标志之所以具有显著特征,一是因为相关公众虽然最终能认识到该标志在一定程度上反映了商品或服务的特点,但是需要一定程度的演绎解释、说明或想象才能将该标志与商品或服务的特点相对应,故仍可以起到区分商品或服务来源的作用;二是因为暗示性标志不属于同业经营者在描述商品或服务特点时所常用的标志,具有较大的选择空间,不会不适当地妨碍同业经营者的正当使用。
判决驳回上诉，维持原判。
五、律师代理意见
商评委在被诉决定的认定能否成立，关键取决于是否存在一种在功能、用途上被称作“抗噪卫士”的商品，或相关公众约定俗成地将某一种功能、用途的商品称为“抗噪卫士”，而该表示该功能、用途的商品出现或被广泛使用的时间在复审商标注册申请日之前。根据证据规则，应由被告商标评审委员会承担举证责任。
第一，判断商标是否属于直接描述性标志，应从相关公众看到该标志的第一认知方面考虑。
如果相关公众在看到某一标志时，无须想象即能判断出其属于对商品或服务特点的描述，则该标志为直接描述性标志。如果相关公众在看到某一标志时，需要经过一定程度的演绎、解释、说明或想象才能将该标志与商品或服务的特点相对应，则该标志并非直接描述性标志而属于暗示性标志，虽然显著性不高，但是已经达到商标法对显著特征的最低要求。
另，原告两件诉争商标指定使用的商品共20项，除前述五件商品外，其余十五件，跟“抵抗噪音”毫无关联性。
第二，判断商标是否属于直接描述性标志，应从是否属于同业经营者描述该特点所使用的常用方式考虑。
如果某一标志为同业经营者用来描述此类商品或服务功能、用途、特点的常用标志，则该标志为直接描述性标志。本案中，原告在复审阶段提交的“百度搜索”、“淘宝网”等国内大型搜索平台及网络购物平台，除原告外并无其他经营者使用复审商标。复审商标不属于同业经营者在描述商品特点时所常用的标志，同业经营者在描述商品时具有较大的选择空间，复审商标不会妨碍同业竞争者的正当使用。因此，市场上其他经营主体的使用情况可以佐证或反证复审商标获得了显著性。
第三，申请商标整体标识为“抗噪卫士”，须遵循整体判断原则。
人民法院审查诉争商标是否具有显著特征，应当判断该商标整体上是否具有显著特征，商标标志中含有描述性要素，但不影响其整体具有显著特征的；或者描述性标志以独特方式加以表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。